北京市人民政府办公厅关于印发北京市耕地开垦费收缴和使用管理办法的通知

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软法律不是潜规则

——以吴思先生的官司为例

作者：法家梁剑兵

引子

在软法的概念被罗豪才教授提出来以后，有一次，著名法律学者贺卫方先生问我：“你所说的软法律，和潜规则有什么区别？”这个提问非常重要，它促使了我的进一步思考和实证意义上的梳理，现在将我的梳理和思考写在下面，请大家批评指教。



一、对潜规则的梳理①

恰好，我于两月前购买了专事研究潜规则的著名学者吴思先生的大作，置放于床头。不是为催眠，而是为醒脑。

为厘清材料的筋脉，先要注意它的书名。该作品的全称，是极其怪异的一长串文字：《血酬定律：中国历史中的生存游戏；潜规则：中国历史中的真实游戏》。这种怪异，加上作者和出版社的顽强自信（初版首次就印了令人咋舌的五万册之多），构成了一个充分的学术信号，和所有的读者进行着强烈的意义交换。那么，我的梳理，自然要循着作者在书名上所隐含的理路而展开。

所谓潜规则，是吴思先生在2000年的时候所创作的一个符号，②其主要的内涵和外延均来自于他的两个视角“中国历史中的生存游戏”、“中国历史中的真实游戏”。因此，作为潜规则大前提的“中国历史”这个词，首先向读者表明了作者的历史性洞察和现实性描述，因为历史其实就是昨天的现实。那么，我觉得，这个符号，无论它是规则还是定律，都只是一个发现而不是一个发明。第二，“生存”也罢“真实”也罢，都表明了上述符号的所指是一个存在，或者是一种合理，当不表明这符号所指的正当性的。第三，所谓游戏，是作者一种嬉噱下的真实，不排除作者要求读者别当真理看待的隐喻的。

关于潜规则的内涵，作者写的很明白，“我在这里杜撰了一个‘潜文化’的词，目的是与官场上正式的‘红头文件’划清界限。” （页546）③如果我把潜文化一词看作潜规则，就理解了材料的第一层涵义：潜规则不是官方意义上的法律。仔细阅读后，我发现了潜规则的第二层涵义：暴力与血在实际上说了算，这就和法律规则背后的暴力有些相象了，但是，作者想提醒大家的是：相象绝不等于相同。因此，在《潜规则的定义》一文中，作者明确地说道：“潜规则是人们私下认可的行为约束。”（页267）这样来说，潜规则的第三层涵义也很明显，就是它的暗箱性。另外，至关重要的一个涵义，就是潜规则的实践性或者博弈性，它和利害各方的具体对策直接相关，却与时间和空间上的普适性无关。最后，归纳起来，说的简单和明白一点：潜规则就是不合法的规则。

关于潜规则的外延，作者有如下的基本分类：

（一）官场陋规

反映这方面的主要规则有：行贿规则、贪污规则、欺骗规则、合法害民规则、勾心斗角规则等等；

（二）草民行为模式

所谓行为模式，是一个法理术语，主要是指法律对人们行为的明确的与正当的指示，这种指示往往体现在法律所规定的权利和义务里面。但是，封建社会中国，法律主要是惩罚犯罪的，所以，它往往对民众只有不应当做什么的指示，却没有应当做什么的指示。于是，民众或者按道德舆论，或者按照潜规则做事就成为常态。那时候的——也是潜规则中的——草民行为模式主要有：不问政治模式；自私自利模式；服从管理模式；被动期待模式；造谣滋事模式；消极抵抗模式；怠工偷懒模式；以死相拼模式等等。

（三）强盗行为模式

主要有：亦匪亦民模式；血酬定律模式；兔子不吃窝边草模式等等。

其余的忽略不计。



二、软法律和潜规则的区别

在经过了上述的归纳之后，应该说，单从理论的或者学术的角度，对软法律和潜规则进行区别应该是很简单也很明了的：软法律是法律而潜规则不是法律、软法律背后的暴力是合法暴力而潜规则背后的暴力是非法暴力、软法律被国家认可而潜规则不被国家认可、软法律可能由国际公约和条约转化而来潜规则则不可能等等。即使我不明说，读者也自然可以明了。

但问题并非那么简单。因为任何理论上的抽象最后都要回归到实践的层次上进行鉴定或者检验的。从这个意义上说，在法律实践中将软法律和潜规则区分开来是不那么容易的，就象将清水与混水区别开来一样——尤其是在复杂的社会法治实践中，人们在从事法律行为的时候往往是将潜规则与硬法律和软法律交错使用的，那么，“两兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法实践经验告诉我，凡是在理论上复杂的，在实践上往往出人意料地简单；而在理论上简单明确的，在实践中却往往异常复杂和混乱班驳。

意味深长的是，潜规则的发现者吴思先生本人却陷入了一场他自己也始料未及的官司，并且在诉讼中惨败。作为一个法律职业工作者，我打算利用这个案件来实证地分析一下软法律和潜规则之间的现实粘连和制度分野。

（一）事案经过

交通部 国家计委 财政部


交通部、国家计委、财政部关于颁发《车辆购置附加费使用管理试行办法》的通知

1986年7月7日，交通部、国家计委、财政部

各省、自治区、直辖市和计划单列市交通、财政厅（局）计委（计经委），北京市交通运输总公司，上海、天津市市政工程管理局，广州市公路局：
经国务院决定，开征车辆购置附加费，作为公路建设长期稳定的专项基金来源。为了管好、用好这项基金，兹颁发《车辆购置附加费使用管理试行办法》，请遵照执行。

车辆购置附加费使用管理试行办法
第一条 车辆购置附加费是按照国家规定征收的公路建设专项基金，由交通部归口，统收统支。按国家规定的予算外资金管理办法管理。为了加强对公路建设基金的使用管理，切实做到专款专用，充分地发挥基金的使用效果，特制定本办法。
第二条 公路建设基金投资安排建设项目的使用原则。
（一）新建和重大公路改建工程，纳入国家基本建设投资规模；一般公路改建工程（包括对原有公路进行拓宽、改造、提高公路等级标准）纳入国家其他固定资产建设规模。
（二）合理地使用公路建设基金投资，贯彻“地方自筹为主，国家补助为辅”的原则。国家补助的金额，视不同省、自治区、直辖市和建设项目情况而定，一般为建设项目批准概算的三分之一左右（包括国家予算内投资）。
第三条 公路建设基金投资使用范围
（一）国家重点补助纳入行业规划的国家干线公路（包括疏港、公铁分流、能源运输及国道断头公路等）、特大桥梁、隧道及重要的公、铁交叉道口的改建，以及具有重要意义的省级干线公路建设。
（二）适当安排补助与上述公路相配套的重点汽车客货场、站设施建设。
（三）用于纳入国家计划补助的建设项目所需材料而对筑路材料工业的投资及供应筑路材料所需的周转资金。
（四）用于承担征收车辆购置附加费的管理和监督工作而增加的开支。
第四条 公路建设基金投资安排建设项目的审批权限，严格按照国家有关建设项目管理的规定和程序办理。即大中型建设项目的项目建议书，设计任务书（附工程可行性研究报告的审查意见）及初步设计由省、自治区、直辖市或实行计划单列的省辖市报国家计委审批，并抄报交通部（跨两省或多省、市、自治区的大中型项目，分别由项目所在省、市、自治区联合或交通部牵头、协调、归口上报国家计委）；小型建设项目的项目建议书、设计任务书及初步设计由省、自治区、直辖市或实行计划单列的省辖市自行审批，并抄报交通部核备。
第五条 公路建设基金投资安排的建设项目，其所在省、自治区、直辖市交通厅（局）或实行计划单列的省辖市交通局或特别指定的单位，为建设单位。
第六条 公路建设基金投资安排建设项目列入固定资产计划的条件和要求。
（一）建设项目符合本办法第三条规定的使用范围；
（二）建设项目具备按国家有关基本建设管理规定列入计划的条件；
（三）省、自治区、直辖市及实行计划单列的省辖市必须落实建设项目的自筹资金（公、铁交叉道口的改建，尚须按规定落实铁路部门应承担的工程投资），并相应列入省、区、市的建设计划，落实情况报交通部核备；
（四）根据国家核定的公路建设基金投资规模，确定建设项目的基金投资补助额和年度补助额。
（五）建设单位务于每年八月底以前，将建设项目本年度计划调整意见及下年度建设项目建议计划报交通部和国家计委。经交通部商国家计委同意进行年度计划调整；经交通部提出审查意见，由国家计委进行综合平衡，统筹安排、列入下年度国家建设计划。逾期未报而造成损失或未能列入年度计划，由建设单位负责。
（六）列入年度公路建设基金投资补助的建设项目，经国家计委审定后，由交通部下达投资计划，通过建设银行拨款并监督使用。
第七条 公路建设基金投资安排建设项目所需的三大材料，由交通部酌予补助。具体数量，将视每年筹集、落实情况，纳入交通部年度物资分配计划，统一下达。
第八条 公路建设基金投资列入年度计划的建设项目，其可能发生的流动资金和予付资金，由建设单位自行解决。
第九条 公路建设基金投资安排的建设项目的财务管理及统计报表制度，严格按照国家有关规定执行。
第十条 公路建设基金投资按照国发（1983）147号规定用于公路建设（包括配套的汽车客货场、站设施建设）的项目，免征建筑税。
第十一条 交通部各有关部门和建设单位要经常督促、检查公路建设基金投资补助项目的资金使用、计划完成、工程质量和施工管理等情况，及时总结和推广先进经验。
第十二条 本办法主要由交通部负责解释。执行过程中有何意见和经验，请随时报送交通部。
第十三条 本办法自一九八六年起执行。