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浅析保证期间的性质及其适用
—— 从一起借款担保纠纷案说起

（ 中国政法大学民商经济法学院 朱春燕 ）

摘 要：保证期间是指依照法律规定或者当事人约定，保证人承担保证责任的期间，超过该期间，保证人则不承担保证责任。 立法及司法解释的相关规定使得保证期间具有了除斥期间性质的外观,但其并非除斥期间。保证期间与诉讼时效是在不同的阶段发挥着各自作用的期间,它们具有相互衔接的可能性。本文通过对一起借款担保纠纷案的剖析,指出保证期间既非诉讼时效也非除斥期间的特殊性质以及保证期间向保证合同诉讼时效转换的适用问题。
关键词： 保证期间 诉讼时效 除斥期间

一、 案件基本情况（为了当事人的利益，在此省去当事人的真实名称）
1997年3月5日,甲、乙和丙三方签订《资金往来协议书》一份，约定乙向甲借款10万元人民币，期限为一年（自97年3月5日至98年3月5日止）。丙作担保，并在协议书中第四条约定：“到期后，若乙方未能归还 甲方，则一切法律责任由丙方承担。”
借款到期后，乙未偿还借款，经甲多次催要，在1998年9月10日，甲乙丙三方签订了一格还款计划，约定：“乙方借甲方债务于98年十一前解决一部分，其余于98年底前还清。”在98年十一，乙给付了5000元本金，3万元利息，尚欠本金9.5万元和利息1.36万元一直未还。甲方在2000年11月6日向法院起诉乙要求还款。2000年12月8日，经法院主持调解，双方达成调解协议：“乙方在2001年5月1日前偿还所欠甲方借款9.5万元（利息自2000年3月5日起计至给付之日止，按年利率20%计算）。” 但是调解协议签订后，乙方并没有依约还款，甲方因此申请法院强制执行。2005年3月15日法院下达判决书：乙方财产已被另一法院查封处理完了，再无财产可执行。
于是，甲方在2005年4月6日起诉丙方，要求丙方承担还款责任。2005年5月31日法院以已过保证期间为主要理由判决驳回甲方的全部诉讼请求，免除丙方的保证责任。甲方不服，于2005年6月13日向中级人民法院提起上诉，二审以已过保证期间为主要理由判决驳回甲方上诉请求，维持原判。
二、 针对本案的法律分析
在一审过程中以及在债权人上诉和保证人的答辩中，主要的争议焦点在于：
（1）本案债务担保期间为何？
（2）债权人在保证期间内有无主张权利，这涉及到保证期间的起算以及保证期间适用的问题
在回答这两个问题之前，我想我们有必要界定几个概念，一是究竟何为保证期间？保证期间的性质为何？二是保证期间的起算以及适用问题。
（一）保证期间的性质
保证期间，是指依照法律规定或者当事人约定，保证人承担保证责任的期间。在该期间内若债权人不积极向主债务人或保证人行使权利，保证人的保证责任即被免除。然而保证期间的法律性质如何，无论理论界还是实践部门都存在较大的争议。 主要有以下三种代表性的意见：第一种是“诉讼时效说”。该意见认为保证期间是保证人承担保证责任的起止时间，它的最大功能就是明确了义务人(保证人)承担义务的时间界限，因而保证期间从本质上讲就是诉讼时效期间，它应当属于诉讼时效中特别诉讼时效之一种，可称之为保证诉讼时效或保证时效。第二种意见是“除斥期间说”。该说认为《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》)规定的6个月法定保证期间为除斥期间，其中《担保法》第25条（关于一般保证）规定的为混合除斥期间，适用中断的规定；第26条(关于连带责任保证)规定的期间为纯粹的除斥期间。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”据权威解释，该司法解释是将保证期间定性为除斥期间。第三种意见认为将保证期间归属于诉讼时效和除斥期间都是不准确的，保证期间可以作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，即其自身可以成为一种独立的期间类型，而不必要也不应该归人到现有的诉讼时效期间或者除斥期间之中。 笔者同意第三种意见，将结合上述实习期间的借款担保纠纷案进行一定的分析。
首先，保证期间不是诉讼时效。保证期间和诉讼时效虽在保护保证人权利及督促债权人及时行使权利方面具有趋向一致的功能，但保证期间并非诉讼时效。二者的区别主要表现在：(1) 诉讼时效期间为权利人请求法院以国家强制力保护其民事权利的法定期间，并且该期间为强制性规定，当事人不得以其意思而予以变更，它体现为国家对权利人意志的干预。 而保证期间主要为约定期间，它是当事人意思自治的表现，约定期间与否及期间的长短均由当事人自由决定，法律的态度是尊重而不是干预。只有在当事人约定不合法或者不明确时法律才介入当事人的保证期间确定。(2) 诉讼时效为可变期间，可因法定事由的发生而引起中断、中止或延长。而保证期间为不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。(3) 法律后果不同。依《中华人民共和国民法通则》规定，诉讼时效届满后，实体权利本身并不消灭，仅胜诉权归于消灭。保证期间的效果为债权人在保证期间内若不行使权利丧失保证债权，丧失的是实体权利。(4) 阻碍期间完成的事由不同。在诉讼时效中，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止；因起诉、当事人一方提出请求及义务人同意履行义务而引起诉讼时效中断，阻碍诉讼时效完成。阻止保证期间完成的事由因保证人是否享有先诉抗辩权而有所不同，依《担保法》第25条第2款规定：“一般保证中，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。”可见在一般保证中，阻止保证期间完成的事由为债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁，而不是向保证人主张权利，这与阻止诉讼时效完成的事由及事由中所蕴含的价值取向完全不同。依《担保法》第26条第2款的规定“连带责任保证中，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”可见，在连带责任保证中，阻止保证期间完成并发生效力的事由为要求保证人承担保证责任。
其次，保证期间也不是除斥期间。“除斥期间亦称为预定期间，指法律直接规定或当事人依法确定的某些形成权的预定存续期间，因该期间经过，该权利当然消灭。” 除斥期间与保证期间的区别主要表现在： (1) 法律属性不同。除斥期期间一般为法定期间，不允许以法律行为缩短或延长。如《合同法》第五十五条规定的1年的除斥期间不允许当事人以法律行为变更，具有强制性属性。保证期间一般为约定期间，是可变期间，即存在着中断问题。 (2) 适用对象不同。除斥期间适用于形成权，如撤销权、解除权及终止权等。保证期间适用于请求权。(3) 除斥期间为不变期间。保证期间依《担保法》第25条第2款规定，债权人在保证期间内已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。二者的相似之处为：（1）法律效果相似，都是权利消灭期间，即能引起权利的消灭。(2) 在特定情况下，二者可能都是法定期间。从以上分析可以得出，保证期间和除斥期间的区别是主要的，二者有质的不同，这就决定了保证期间不是除斥期间。但是两者的相同或者相似之处，特别是同属于权利消灭期间，又使人将保证期间误认为除斥期间。
因此，笔者认为保证期间既非诉讼时效也非除斥期间，应该是在诉讼时效和除斥期间之外作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，正因为保证期间的特殊性，在适用中自有其独特之处。
（二）保证期间的起算及其适用问题
根据《担保法》第25条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间使用诉讼时效中断的规定。”
因此，针对本案，对于第一个问题，当事人三方于1997年3月5日签订了资金往来协议书，约定用款期为一年，即到期日为1998年3月5日，按照《担保法》第25条第1款，保证期间为1998年3月5日——9月4日，保证时效为1998年9月5日前。但是在1998年9月10日，甲乙丙三方签订了一还款计划，约定：“乙方借甲方债务于98年十一前解决一部分，其余于98年底前还清。”这一协议应该改变了原约定的债务期限，债务履行期届满应该是98年底，即98年12月31日，同样依据《担保法》第25条第1款，担保期间应该为1998年12月31日——1999年6月30日。
但是根据《担保法》第25条第2款，若债权人能举证证明其在保证时效前即（1999年6月30日前）已对主债务人提起诉讼则可发生保证期间中断。同时根据《担保法司法解释》的第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”可是债权人甲方在2000年11月6日才向法院起诉主债务人乙方要求还款。2000年12月8日，经法院主持调解，双方达成调解协议。根据前面一个问题的分析保证期间为1998年12月31日——1999年6月30日。债权人在2000年11月6日起诉，已不在保证期间内，因此根据《担保法》第25条第2款，保证人应当免除保证责任。因此对于本案第二个问题的回答也就明确了。
三、保证期间的适用——由保证期间向保证诉讼时效的转换
如前分析，保证期间是一种既非诉讼时效也非除斥期间，是在诉讼时效和除斥期间之外特殊的权利行使期间或者责任免除期间。正因为保证期间的这种特殊性，根据我国《担保法》和《担保法司法解释》的规定，在适用中会出现保证期间向保证合同诉讼时效的转换问题。
《担保法》第25条第2款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”很多学者，包括孔祥俊老师认为在此“保证期间适用诉讼时效中断的规定”应理解为：“如果在保证期间内债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，那么保证期间应该中断，在中断后重新起算的期间仍然是原来约定或者法定的保证期间而不是适用诉讼时效两年的期间。” 但是如果按照这种理解，结合《担保法司法解释》第34条第1款：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”这就出现了很大的矛盾——在中断事由解除后，依《担保法》适用法定的六个月保证期间，而依《担保法司法解释》适用两年的诉讼时效。这也导致在司法实践中造成分歧，在本案中，债权人和保证人在上诉期间的上诉状和答辩状意见中就涉及到了对于这一规定的不同理解。
笔者认为，《担保法》第25条第2款“保证期间适用诉讼时效中断的规定”应理解为如果在保证期间内债权人已向主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，那么保证期间应该中断，在中断后重新起算两年的诉讼时效，即在判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效，这就实现了保证期间向保证合同诉讼时效的转换。这种理解也正好与《担保法司法解释》第34条“从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”相一致，由保证期间向保证合同的诉讼时效转换更有利于实践的操作，减少分歧带来的不必要的麻烦。而且，这种理解也是由保证期间既非诉讼时效也非除斥期间的特殊性质所决决定的。正因为保证期间与诉讼时效的不同，不能中断后再重新计算保证期间，而应该适用诉讼时效；又因为保证期间与除斥期间的不同与相似性，保证期间不具有中断后重新计算其本身的性质，只是具有转换适用保证合同诉讼时效的性质，两者在这种转换中共同维护了保证制度，使法律适用更有操作性。
同时，从《担保法》平衡债权人利益和保证人利益的角度上来考虑，中断后适用两年的诉讼时效更有利于公平。因为如果按照孔祥俊老师的观点中断后重新计算仍然是原来约定或者法定的保证期间而不是适用诉讼时效两年的期间，那么很有可能在实践中会出现这样的情况：在判决或者仲裁裁决生效后，主债务人仍然不履行债务，债权人因此申请法院强制执行，但是很有可能在还没有强制执行完的情况下，重新计算的六个月保证期间已经经过，那么这样对于债权人来说很不利。比如说此案，如果（前提是如果）债权人是在有效的保证期间内起诉了主债务人，判决生效之日时2000年12月8日，但是主债务人不按照协议履行还债，债权人申请法院强制执行完毕是在2005年3月15日。这一时间早已经过了重新计算的六个月保证期间，当让也已经经过转换适用的两年的诉讼时效。不过本案最大的问题在于债权人对主债务人的起诉最早是在2000年11月6日，这已经不在保证期间（1998年12月31日——1999年6月30日）之内，后面的都是一些假设，只是为了说明在中断后适用诉讼时效的规定。
因此，我们不能忽视更不能否认了保证期间向保证合同诉讼时效的转换。保证期间和诉讼时效虽然不属于同一种性质的期间，但是它们在适用中可以同时存在，是相容的，具有衔接性。这种转换也是由保证期间的特殊性质所决定的。
当然，既然在学理上和实践上都出现有分歧说明我们的担保法立法的条文语言和司法解释的条文用语有不够明确甚至存在矛盾的地方，最起码存在理解上的模糊性，为了更好地完善保证制度，更好地平衡债权人和保证人之间的利益，这就需要进一步的修改统一现已存在的一些不合理的法律用语和条文理解，使其更有利于服务于法律实践。




附：
作者：朱春燕
学校：中国政法大学
班级：民商经济法学院2002级5班
专业：法学
联系方式：010-89744534
甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府关于印发兰州市城市社区卫生服务机构管理暂行办法的通知

兰政发〔2005〕40号

各县、区人民政府，市政府各部门，市属各单位：
　　市卫生局制定的《兰州市城市社区卫生服务机构管理暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年四月十八日

兰州市城市社区卫生服务机构管理暂行办法

第一章　总　则

　　第一条　为了加强对社区卫生服务机构的规范化管理，促进社区卫生服务健康发展，依据国务院《医疗机构管理条例》、国家卫生部《医疗机构管理条例实施细则》、《甘肃省实施〈医疗机构管理条例〉办法》,结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于兰州市内从事社区卫生服务的中心（站）。
　　第三条　市、区（县）人民政府，街道办事处，要加强对社区卫生服务工作的组织领导，将社区卫生服务纳入国民经济和社会发展规划，纳入社区建设发展规划，及时总结经验，推动社区卫生服务的发展。
　　第四条　社区卫生服务机构的建设坚持政府领导、部门协调、街道推动、社区参与、卫生行政部门实行全行业管理的原则。
　　第五条　政府扶持社区卫生服务的发展，鼓励多种形式举办社区卫生服务中心（站）。
　　第六条　市、区卫生行政部门负责本行政区内社区卫生服务中心（站）的监督管理工作。
　　第七条　社区卫生服务中心（站）是维护和增进社区居民健康，提供基本医疗、疾病预防、妇幼保健、康复、健康教育和计划生育技术指导服务等综合性卫生服务的非营利性机构，是建立与经济社会全面发展相协调，与居民健康、卫生需求相适应的新型城市卫生体制的基础。
　　第八条　社区卫生服务以社区卫生服务中心为主体，根据需要可在辖区内设置若干个社区卫生服务站。
　　第九条　社区卫生服务中心（站）的名称必须符合以下原则：
　　社区卫生服务中心：所在区名+街道名称+识别名(可选)+社区卫生服务中心
　　社区卫生服务站：所在区名+街道名称+社区名称+社区卫生服务站
　　社区卫生服务中心（站）只准使用一个名称，确需使用两个以上名称的，需经批准设置机关核准。
　　社区卫生服务中心（站）牌匾规格。社区卫生服务中心牌匾规格50cm×70cm；社区卫生服务站牌匾规格40cm×60cm。自制牌匾应根据门面大小设置，要求美观大方，为绿底白字，字体为行楷。
　　第十条　社区卫生服务机构实行审批发证制度。

第二章　规划布局和设置审批

　　第十一条　市、区（县）卫生行政部门应当根据本行政区域内的人口、卫生资源、居民卫生需求、现有医疗机构的分布状况和《兰州市2002——2006年区域卫生规划》制定城市社区卫生服务设置发展规划。
　　第十二条　机关、企业、事业单位所属医疗机构，社会力量举办的医疗机构，根据需要可纳入社区卫生服务设置发展规划。
　　第十三条　县（区）人民政府应当把社区卫生服务设置发展规划纳入城市建设发展总体规划。
　　第十四条　设置社区卫生服务中心（站）应当符合社区卫生服务中心（站）发展规划和社区卫生服务中心（站）基本标准。
　　第十五条　社区卫生服务中心（站）设置主要依托现有公立一级和部分二级医院转型，大、中型医疗机构进入社区举办社区卫生服务机构，中、小型企、事业医疗机构转型，原则上不再增设新的医疗机构。
　　第十六条　社区卫生服务中心，原则上以街道办事处所辖区为范围设置，服务人口约在5万人左右。
　　第十七条　社区卫生服务站的设置作为对社区卫生服务中心难以覆盖区域的补充，服务人口约在0.5万人左右。
　　第十八条　社会团体、个人和医疗机构设置社区卫生服务中心（站）必须向所在街道办事处（社区居委会）提出申请，经街道办事处同意，报经县（区）卫生行政部门审核，市卫生行政部门批准，并取得社区卫生服务中心（站）设置批准书，方可向有关部门办理其他手续。
　　第十九条　申请设置社区卫生服务中心（站），应当提交下列文件。
　　一、已取得医疗机构执业许可证的申请单位（人）提交目录：
　　（一）医疗机构执业许可证复印件；
　　（二）社区卫生服务中心（站）设置申请书；
　　（三）街道、社区平面图，并标明街道、社区名称、服务半径、服务人口等；
　　（四）申请设置社区卫生服务中心（站）被批准后填写《医疗机构申请变更登记注册书》。
　　二、未取得医疗机构执业许可证的申请单位（人）提交目录：
　　（一）社区卫生服务中心（站）设置申请书；
　　（二）设置社区卫生服务中心（站）（医疗机构）申请的必备材料文件；
　　（三）街道、社区平面图，并标明街道、社区名称、服务半径、服务人口等。
　　第二十条　各县（区）卫生行政部门必须依据区域卫生规划的总体要求，按照社区卫生服务中心（站）设置原则，制定本县（区）社区卫生服务中心（站）设置规划或实施方案，并上报市卫生行政部门审批。
　　第二十一条　设置社区卫生服务中心（站）由各县（区）卫生行政部门初审，上报市卫生行政部门审查批准，并取得设置社区卫生服务中心（站）批准书。

第三章　登记与校验

　　第二十二条　社区卫生服务中心（站）执业，必须进行登记，领取《社区卫生服务中心（站）执业许可证》。
　　（一）设置社区卫生服务中心（站）批准书；
　　（二）符合社区卫生服务中心（站）的基本标准；
　　（三）有适合的组织机构和场所；
　　（四）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业技术人员；
　　（五）能够独立承担民事责任。
　　第二十三条　社区卫生服务中心（站）执业登记，由市（区）卫生行政部门办理。
　　第二十四　条社区卫生服务中心（站）执业登记的注意事项，参照《医疗机构管理条例》第十八条规定执行。
　　第二十五条　任何单位、个人和医疗机构，未取得《社区卫生服务中心（站）执业证》，不得以社区卫生服务中心（站）名义开展社区卫生服务活动。
　　第二十六条 社区卫生服务中心（站）实行动态管理和淘汰制。社区卫生服务中心（站）的校验期为1年，对校验考核不合格的社区卫生服务中心（站），限期一年时间改进，仍不合格者取消社区卫生服务资格。校验由原登记机关办理。

第四章　执业与监督管理

　　第二十七条　社区卫生服务机构执业按照《医疗机构管理条例》第四章规定执行。
　　第二十八条　社区卫生服务以社区卫生服务中心为主体，以社区卫生服务站为补充。
　　第二十九条　社区卫生服务中心（站）由市卫生行政部门统一审批，区（县）卫生行政部门实行行业管理，并进行业务指导。
　　第三十条　市、区（县）卫生行政部门负责对社区卫生服务机构的审批、监督和管理工作。其职责：
　　（一）负责对社区卫生服务中心（站）的设置审批、执业登记和校验；
　　（二）对社区卫生服务中心（站）的执业活动进行检查、指导；
　　（三）负责对社区卫生服务中心（站）的评审；
　　（四）对违反本办法的行为给予处罚；
　　（五）负责对社区卫生服务中心（站）全科医师、全科护士的业务培训；
　　（六）负责社区卫生服务工作的管理与报表统计工作；
　　（七）负责接待群众对社区卫生服务中心（站）的投诉与调查处理。
　　第三十一条　实行社区卫生服务中心（站）评审制度。由专家评审组按照《兰州市城市社区卫生服务中心（站）评审（考核）标准》，对社区卫生服务中心（站）执业活动、服务质量等进行综合评价。
　　第三十二条　社区卫生服务中心（站）专家评审组成员由市卫生局基层卫生与妇幼保健处、法制监督处、市卫生局卫生监督所、疾病预防控制中心、市属医院、市健康教育所等业务和管理专家组成。专家评审组成员由市卫生局聘任。
　　第三十三条　市卫生行政部门根据专家评审组的评审意见，对达到评审标准的社区卫生服务中心（站），发给评审合格证书；对达不到评审标准的社区卫生服务中心（站），提出处理意见。

第五章　罚则与附则

　　第三十四条　罚则按照国务院《医疗机构管理条例》第六章罚则之规定执行。
　　第三十五条　本办法未涉及的按照国务院《医疗机构管理条例》、国家卫生部《医疗机构管理条例实施细则》、《甘肃省实施〈医疗机构管理条例〉办法》的规定执行。
　　第三十六条　本办法实施中的具体应用问题由兰州市卫生局负责解释。
　　第三十七条　本办法自公布之日起执行。