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江西省实施《中华人民共和国水土保持法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 00:38:39  浏览:9639   来源:法律资料网
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江西省实施《中华人民共和国水土保持法》办法

江西省人大常委会


江西省人民代表大会常务委员会公告

第106号


  《江西省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》已由江西省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2012年7月26日修订通过,现将修订后的《江西省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》公布,自2012年9月1日起施行。


   江西省人民代表大会常务委员会

   2012年7月26日



江西省实施《中华人民共和国水土保持法》办法

(1994年4月16日江西省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过1996年12月20日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议第一次修正2010年9月17日江西省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议第二次修正2012年7月26日江西省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订)



  目 录

  第一章 总 则

  第二章 规 划

  第三章 预 防

  第四章 治 理

  第五章 监测和监督

  第六章 法律责任

  第七章 附 则


  第一章 总 则

  第一条为了预防和治理水土流失,保护和合理利用水土资源,减轻水、旱、风沙灾害,改善生态环境,保障经济社会可持续发展,根据《中华人民共和国水土保持法》的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条在本省行政区域内开展水土保持工作,或者从事可能造成水土流失的自然资源开发利用、生产建设及其他活动,应当遵守《中华人民共和国水土保持法》和本办法。

  第三条水土保持工作实行预防为主、保护优先、全面规划、综合治理、因地制宜、突出重点、科学管理、注重效益的方针,坚持谁开发利用水土资源谁负责保护、谁造成水土流失谁负责治理的原则。

  第四条县级以上人民政府应当加强对水土保持工作的统一领导,将水土保持工作纳入本级国民经济和社会发展规划,对水土保持规划确定的任务,安排专项资金,并组织实施。在水土流失重点预防区和重点治理区,按照国家和省有关规定多渠道筹集资金,用于水土保持工作。

  水土流失重点预防区和重点治理区的县级以上人民政府,应当每年向本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府水行政主管部门分别报告水土保持工作。

  在水土流失重点预防区和重点治理区,实行各级人民政府水土保持目标责任制和考核奖惩制度。

  第五条 县级以上人民政府水行政主管部门主管本行政区域的水土保持工作,具体职责是:

  (一)组织宣传和实施有关水土保持的法律、法规和政策,查处水土保持违法行为;

  (二)进行水土流失勘测、普查,会同有关部门编制水土保持规划并组织实施;

  (三)负责审批并监督生产建设单位实施水土保持方案,验收水土保持设施;

  (四)负责水土保持工作综合协调和监督,建立和完善水土保持监测网络,监测、预报本地区水土流失动态;

  (五)负责组织实施水土流失综合治理、生态修复;

  (六)负责水土保持经费的管理和使用,收取水土保持补偿费;

  (七)组织开展水土保持宣传教育、科学研究、人才培训和技术推广工作;

  (八)法律、法规规定的其他职责。

  县级以上人民政府发展改革、工业和信息化、财政、农业、林业、国土资源、环境保护、交通运输、住房和城乡建设、气象等有关部门按照各自职责,依法做好水土流失预防和治理的有关工作。

  乡镇的水土保持工作,由乡镇人民政府负责,日常工作由乡镇水务站或者水利(水保)站负责。

  第六条各级人民政府及其有关部门,应当重视并开展水土保持宣传和教育工作,普及水土保持科学知识,增强公众的水土保持意识。

  第七条 任何单位和个人都有保护水土资源、预防和治理水土流失的义务,并有权对破坏水土资源、造成水土流失的行为进行举报。

  第八条 有下列情形之一的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰、奖励:

  (一)预防和治理水土流失取得显著成绩的;

  (二)热心水土保持事业,支持和推动水土保持工作有突出贡献的;

  (三)在水土保持监测、知识普及与教育、科学研究和科研成果推广中成绩突出的。


  第二章 规 划

  第九条水土保持规划应当在水土流失调查结果以及水土流失重点预防区和重点治理区划定的基础上,遵循统筹协调、分类指导的原则编制,并与土地利用总体规划、水资源规划、城乡规划和环境保护规划等相协调。

  第十条省人民政府水行政主管部门负责全省水土流失调查并公告结果,公告前应当将调查结果报国务院水行政主管部门备案。全省水土流失调查应当每五年开展一次,特殊情况下可以适时开展。

  水土流失调查结果公告应当包含下列主要内容:

  (一)水土流失面积、侵蚀类型、分布状况和流失程度;

  (二)水土流失成因、危害及其趋势;

  (三)水土流失防治情况及其效益。

  第十一条县级以上人民政府水行政主管部门应当会同同级人民政府有关部门,依据水土流失调查结果以及上级水土流失重点预防区和重点治理区划定结果,提出本级水土流失重点预防区和重点治理区,报本级人民政府划定并公告。

  水土流失潜在危险较大,对防洪安全、水资源安全和生态安全有重大影响的主要江河源头区、水源涵养区、饮用水水源区等,应当划定为水土流失重点预防区。

  人口密度较大,自然条件恶劣,生态环境恶化,水旱风沙灾害严重,崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区等水土流失严重的区域,应当划定为水土流失重点治理区。

  第十二条 水土保持规划的内容应当包括水土流失状况、水土流失类型区划分、水土流失防治目标、任务和措施等。

  水土保持规划包括对流域或者区域预防和治理水土流失、保护和合理利用水土资源作出的整体部署,以及根据整体部署对水土保持专项工作或者特定区域预防和治理水土流失作出的专项部署。

  编制水土保持规划,应当采取座谈会、论证会、听证会或者发布信息、印发调查问卷等多种形式征求专家和公众的意见。

  第十三条县级以上人民政府水行政主管部门会同同级人民政府有关部门编制水土保持规划,报本级人民政府批准后,由水行政主管部门组织实施。

  跨行政区域的水土保持规划应当由其共同的上一级人民政府水行政主管部门会同同级人民政府有关部门编制,报本级人民政府批准后,由水行政主管部门组织实施。

  水土保持规划一经批准,应当严格执行;确需修改的,应当按照规划编制程序报原批准机关批准。

  第十四条有关基础设施建设、工业园区建设、农业开发、果业开发、矿产资源开发、城镇建设、旅游景区建设、公共服务设施建设等方面的规划,在实施过程中可能造成水土流失的,规划的组织编制机关应当分析论证规划所涉及的项目对水土资源、生态环境的影响,并在规划中提出水土流失预防和治理的对策和措施;有关规划在报请审批前,应当征求本级人民政府水行政主管部门的意见。


  第三章 预 防

  第十五条各级人民政府应当按照水土保持规划,采取封育保护、自然修复等措施,组织单位和个人植树造林,扩大森林覆盖面积,提高森林质量;鼓励种草,增加和保护植被;开发和节约农村能源,减少薪炭林的砍伐,预防和减轻水土流失。

  第十六条各级人民政府应当加强对取土、挖砂、采石的管理,统筹规划取土、挖砂、采石地点,规范取土、挖砂、采石行为,预防和减轻水土流失。

  禁止在崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区从事取土、挖砂、采石等可能造成水土流失的活动。崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区的范围,由县级以上人民政府划定并公告。崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区的划定,应当与地质灾害防治规划确定的地质灾害易发区、重点防治区相衔接。

  第十七条水土流失严重、生态脆弱的地区,应当限制或者禁止可能造成水土流失的自然资源开发和生产建设活动,严格保护植物、沙壳、结皮、地衣等。

  在侵蚀沟的沟坡和沟岸、河流的两岸和湖泊、水库的周边,土地所有权人、使用权人或者有关管理单位应当根据当地自然条件营造植物保护带。禁止开垦、开发植物保护带。

  第十八条水土保持设施的所有权人、使用权人或者有关管理单位应当加强对水土保持设施的管理与维护,落实管护责任,保障其功能正常发挥。

  前款所称水土保持设施,是指有水土保持功能的所有人工建筑物和人工植被的总称,包括:

  (一)梯田、地埂、截流沟、蓄水沟、沟边埂、排灌渠(沟)、沉砂池、蓄水池和沟头防护等构筑物;

  (二)拦渣坝、拦沙坝、尾矿坝、谷坊、池塘、护堤(坡)、拦(挡)渣(土)墙等工程;

  (三)水土保持林草及植物埂、水平沟、鱼鳞坑等;

  (四)监测网点和科研试验、示范场地等;

  (五)其他水土保持设施。

  第十九条 禁止在二十五度以上的陡坡地开垦种植农作物或者全垦造林。

  在二十五度以上陡坡地种植油茶、果品等经济林的,县级以上人民政府农业、林业等主管部门应当指导种植者科学选择树种,合理确定规模,采取修建截水沟、蓄水池、排水沟、等高水平条带、边坡种草、梯地、水平台地或者横垄种植法等水土保持措施,尽量保留原有植被,防止造成水土流失。

  第二十条在二十五度以下、五度以上的荒坡地开垦种植农作物,应当采取修建水平梯田、坡面水系整治、蓄水保土耕作等水土保持措施。

  在二十五度以下、五度以上水土流失严重的坡地上整地造林,应当采取修建水平梯田、水平台地、鱼鳞坑,竹节水平沟和等高水平条带等水土保持措施。

  在原有植被条件好、水土流失轻微的五度以上的坡地上整地造林,应当尽量保留原有植被,并采取相应的水土保持措施。

  第二十一条生产建设项目选址、选线应当避让水土流失重点预防区和重点治理区;无法避让的,应当征求有管辖权的水行政主管部门的意见,提高水土流失防治标准,减少工程永久或者临时占地面积,加强工程管理,优化施工工艺,减少地表扰动和植被损坏范围,有效控制可能造成的水土流失。

  第二十二条在山区、丘陵区、风沙区以及水土保持规划确定的容易发生水土流失的其他区域,开办可能造成水土流失的生产建设项目,生产建设单位应当编制水土保持方案,报县级以上人民政府水行政主管部门审批。依法应当编制水土保持方案的生产建设项目,未编制水土保持方案或者水土保持方案未经水行政主管部门批准的,不得开工建设。

  前款规定可能造成水土流失的生产建设项目的范围,由省人民政府水行政主管部门按照国家规定确定,并报省人民政府同意后公布。

  经批准的水土保持方案,因生产建设项目的地点、规模发生重大变化的,应当按照国家和省有关规定补充或者修改,并报原审批机关批准。水土保持方案实施过程中,水土保持措施需要作出重大变更的,应当经原审批机关批准。

  生产建设项目水土保持方案的编报和审批,依据国务院水行政主管部门制定的编制和审批办法执行。

  第二十三条依法应当编制水土保持方案的生产建设项目中的水土保持设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用;生产建设项目竣工验收,应当由水行政主管部门验收水土保持设施。水土保持设施未经验收或者验收不合格的,不得办理竣工验收手续,生产建设项目不得投产使用。

  第二十四条县级以上人民政府水行政主管部门应当对生产建设项目水土保持方案的实施情况进行跟踪检查,在检查中发现水土保持措施不落实,水土保持设施设计、施工质量不符合规定,以及存在水土流失隐患时,应当及时处理。


  第四章 治 理

  第二十五条县级以上人民政府应当根据水土保持规划,组织有关部门和单位,以小流域为单元,有计划地对水土流失进行综合治理。水土流失的治理应当与开发利用水土资源、发展生产相结合,注重生态、经济、社会效益。

  第二十六条县级以上人民政府水行政主管部门应当加强对水土保持重点工程的建设管理,建立和完善运行管护制度,明确管护主体和管护责任,保证水土保持重点工程安全运行和正常发挥效益。

  第二十七条 开办生产建设项目或者从事其他生产建设活动造成水土流失的,应当进行治理。

  在山区、丘陵区、风沙区以及水土保持规划确定的容易发生水土流失的其他区域,开办生产建设项目或者从事其他生产建设活动,损坏水土保持设施、地貌植被,不能恢复原有水土保持功能的,应当依法缴纳水土保持补偿费,专项用于水土流失预防和治理。专项水土流失预防和治理,由水行政主管部门负责组织实施。水土保持补偿费的收取使用管理,依据国务院和省人民政府财政、价格、水行政主管部门的有关规定执行。

  生产建设项目在建设过程中和生产过程中发生的水土保持费用,按照经批准的水土保持方案确定的预算,在基本建设投资或者生产费用中专项列支。

  第二十八条荒山、荒沟、荒丘、荒滩的水土流失,可以由当地人民政府组织统一治理,也可以由农业集体经济组织、农民个人、联户或者专业队承包治理,还可以由企业事业单位或者个人投资投劳入股治理。有条件的地方,可以引进外资开发治理。

  签订承包治理合同时,应当明确规定治理范围、治理标准、承包期限、双方的权利义务及违约责任等。

  第二十九条 使用水土保持经费进行小流域水土流失治理的,应当实行项目审批制度,建立技术档案,填图验收,设立标志。

  第三十条 已经在二十五度以上的陡坡地上开垦种植农作物的,应当按照国家有关规定退耕,植树种草。

  已经在二十五度以上的陡坡地上全垦种植油茶、果品等经济林的,应当采取修建水平梯田、蓄排水系统,地面及坡面植草等水土保持措施。

  已经在二十五度以下的坡耕地上开垦种植农作物的,应当按照下列规定,分别采取不同的水土保持措施:

  (一)在二十五度以下、五度以上的,采取以修建水平梯田、坡面水系整治为主,保土耕作、退耕为辅的水土保持措施;

  (二)在五度以下的,采取以保土耕作为主的水土保持措施。

  第三十一条从事生产建设活动,应当减少地表扰动范围,分层剥离地表土并专门堆放保存,用于恢复植被或者复耕,堆放地表土应当采取防止流失措施;土石方挖填保持平衡和减少动土量;对废弃的砂、石、土、矸石、尾矿、废渣等存放地,应当采取拦挡、坡面防护、防洪排导等措施;对废弃的砂、石、土、矸石、尾矿、废渣等,应当尽量安排在非汛期予以处理。生产建设活动结束后,应当及时在取土场、开挖面和存放地的裸露土地上植树种草,恢复植被或者复垦。

  第三十二条 鼓励和支持在容易发生水土流失的区域,采取下列有利于水土保持的措施:

  (一)免耕、等高耕作、轮耕轮作、间作套种、节水灌溉、秸秆还田、种植绿肥、果园种草、田坎种草、田埂种草等;

  (二)封禁抚育、轮封轮牧、舍饲圈养;

  (三)发展沼气、节柴灶,利用太阳能、风能和水能,以煤、电、气代替薪柴等;

  (四)其他有利于水土保持的措施。

  第三十三条县级以上人民政府应当根据国家规定,加强江河源头区、饮用水水源区和水源涵养区水土流失的预防和治理工作,建立水土保持生态补偿机制,多渠道筹集水土保持专项资金,积极开展水土流失防治工作。


  第五章 监测和监督

  第三十四条省人民政府水行政主管部门应当完善水土保持监测网络,科学规划、合理设置水土保持监测站点,对全省水土流失进行动态监测,并定期对下列事项进行公告:

  (一)水土流失类型、面积、强度、分布状况和变化趋势;

  (二)水土流失造成的危害;

  (三)水土流失预防和治理情况。

  第三十五条对可能造成严重水土流失的大中型生产建设项目,生产建设单位应当加强对水土流失的监测,并将监测情况定期报当地水行政主管部门;不具备监测条件和能力的,应当委托具备水土保持监测资质的机构,对生产建设活动造成的水土流失进行监测。

  从事水土保持监测活动应当遵守国家有关技术标准、规范和规程,进行实地监测,保证监测质量。

  第三十六条 县级以上人民政府水行政主管部门负责对水土保持情况进行监督检查。

  水行政监督检查人员依法履行监督检查职责时,不得少于两人,并应当出示执法证件。被检查单位或者个人对水土保持监督检查工作应当予以配合。

  第三十七条 水行政监督检查人员依法履行监督检查职责时,有权采取下列措施:

  (一)要求被检查单位或者个人提供有关文件、证照、资料;

  (二)要求被检查单位或者个人就预防和治理水土流失的有关情况作出说明;

  (三)进入现场进行调查、取证。

  水行政监督检查人员在监督检查中发现被检查单位或者个人正在从事违反《中华人民共和国水土保持法》或者本办法规定行为的,有权责令其立即停止。被检查单位或者个人拒不停止违法行为,造成严重水土流失的,报经县级以上人民政府水行政主管部门批准,水行政监督检查人员可以查封、扣押实施违法行为的工具及施工机械、设备等。

  查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂确需延长查封、扣押期限的,经水行政主管部门主要负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。


  第六章 法律责任

  第三十八条水行政主管部门或者其他有关部门及其工作人员,有下列情形之一的,由有关部门按照管辖权限对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

  (一)不依法作出行政许可决定或者办理批准文件的;

  (二)发现违法行为或者接到对违法行为的举报不予查处的;

  (三)其他未依照本办法规定履行职责的。

  第三十九条违反本办法第十六条第二款规定,在崩塌、滑坡危险区或者泥石流易发区从事取土、挖砂、采石等可能造成水土流失活动的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并按照取土、挖砂、采石的数量处以罚款:

  (一)对个人取土、挖砂、采石累计二十立方米以下的,处一千元的罚款;二十立方米以上五十立方米以下的,处一千元以上三千元以下的罚款;五十立方米以上的,处三千元以上一万元以下的罚款。

  (二)对单位取土、挖砂、采石累计一百立方米以下的,处二万元的罚款;一百立方米以上一千立方米以下的,处二万元以上十万元以下的罚款;一千立方米以上的,处十万元以上二十万元以下的罚款。

  第四十条违反本办法第十七条、第十九条规定,在禁止开垦、开发的植物保护带内开垦、开发或者在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,采取退耕、恢复植被等补救措施;按照开垦或者开发面积,可以处以罚款:

  (一)对个人开垦、开发面积一千平方米以下的,处每平方米一元的罚款;一千平方米以上五千平方米以下的,处每平方米一元以上一点五元以下的罚款;五千平方米以上的,处每平方米一点五元以上二元以下的罚款。

  (二)对单位开垦、开发面积在一万平方米以下的,处每平方米二元的罚款;一万平方米以上五万平方米以下的,处每平方米二元以上五元以下的罚款;五万平方米以上的,处每平方米五元以上十元以下的罚款。

  违反本办法规定,毁林开垦的,依照《中华人民共和国森林法》的有关规定处罚。

  第四十一条违反本办法第二十二条规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期补办手续;逾期不补办手续的,处五万元以上五十万元以下的罚款;对生产建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

  (一)依法应当编制水土保持方案的生产建设项目,未编制水土保持方案或者编制的水土保持方案未经批准而开工建设的;

  (二)生产建设项目的地点、规模发生重大变化,未补充、修改水土保持方案或者补充、修改的水土保持方案未经原审批机关批准的;

  (三)水土保持方案实施过程中,未经原审批机关批准,对水土保持措施作出重大变更的。

  第四十二条违反本办法第二十三条规定,水土保持设施未经验收或者验收不合格将生产建设项目投产使用的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止生产或者使用,直至验收合格,并按照下列规定处以罚款:

  (一)水土保持设施未经验收,生产建设项目投产使用的,处五万元以上五十万元以下的罚款;

  (二)水土保持设施验收不合格,生产建设项目投产使用的,处二十万元以上五十万元以下的罚款;

  (三)拒不验收水土保持设施的生产建设项目,处四十万元以上五十万元以下的罚款。

  第四十三条违反本办法第三十一条规定,在水土保持方案确定的专门存放地以外的区域倾倒砂、石、土、矸石、尾矿、废渣等的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期清理,并按照倾倒数量处以罚款:

  (一)倾倒数量累计在五十立方米以下的,处每立方米十元的罚款;

  (二)倾倒数量累计在五十立方米以上五百立方米以下的,处每立方米十元以上十五元以下的罚款;

  (三)倾倒数量累计在五百立方米以上的,处每立方米十五元以上二十元以下的罚款。


  第七章 附 则

  第四十四条县级以上人民政府根据当地实际情况确定的负责水土保持工作的机构,行使本办法规定的水行政主管部门水土保持工作的职责。

  第四十五条 本办法自2012年9月1日起施行。



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对认定知名商品的思考

丁茂中


[摘要]:在商品经济社会中,商品的知名度对经营者来讲是十分重要的。因此世界各国都通过立法来保护知名商品。我国先后制定一系列的法律法规来规定知名商品。但由于主客观因素的影响,我国对知名商品的相关规定并不是很完善,仍然存在很多的问题。这有待于我们去发现与解决以促进我国市场经济的进一步发展。
[关键字]: 知名商品 知名度 消费者 市场占有率 政府主导型 市场主导型

随着商品经济的不断发展,市场竞争日趋激烈。一些经营者为了获取竞争优势不惜违背公认的商业道德通过采取对知名商品的仿冒进行不正当的竞争。这不仅严重的损害了相关经营者的合法权益,更是严重的扰扰了市场正常的发展秩序。为了制止和打击市场上出现的仿冒行为,保护知名商品,国家和政府采取了一系列的措施,如出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》,公布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》,建立了3.15日等。这些措施有力的打击了市场出现的不正当竞争行为,促进了中国品牌市场的健康发展。但是,由于诸多因素的影响,我国在对知名商品的认定这一领域还存在很多的问题。如果我们不能深刻的认识到这些问题并加以解决,其必然会影响我国市场秩序进一步的发展。
一 相关法律法规界定上的模糊性。
我国《反不正当竞争法》第五规定:经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。这一条规定突出了我们对知名商品的保护。大家知道,在现代市场经济中,知名商品的知名度是企业长期积累下来的一笔无形财产,它对经营者具有十分重要的影响。一般情况下,各个经营者都会采取积极的措施来提升和扩大自己商品的知名度。然而,在利益的驱不正当的利益。这种不正当竞争行为不仅直接侵害了被仿冒者的合法权益,也侵犯了消费者的知情权,更重要的是它导致了生产与消费秩序的混乱,严重的扭曲了社会分配正义原则。因此,世界各国都加大对仿冒行为规制的立法力度。我国《反不正当竞争法》的出台为有效规制仿冒知名商品不正当竞争行为提供了法律依据。但由于立法本身的技术,我国并未在该法中对知名商品作出界定。为了便于对仿冒知名商品行为的认定,国家工商行政局在1995年7月16日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。该规定对知名商品作出了解释。所谓“知名商品”是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所熟悉的商品。它虽然为认定知名商品提供了一定的法律依据。但是,如果仔细分析一下便会发现,该解释仍然存在一些的问题。首先,我们如何认定解释中“市场”的范畴。从不同的角度市场可以被划分为不同的领域。例如,从空间角度来看,市场可以划分为国内市场和国外市场;从产品性质角度讲,市场可以划分为家电市场、食品市场、建筑市场等等。如果我们再依据更为细化的标准,上面的市场仍然可以进一步被细划。市场的可再划分性导致了市场范畴极大的不稳定性,这为界定市场范畴工作带来了很大的难度。如果不适当的采取措施来规范市场界定工作,则有可能带来了不公正的结果。笔者认为应通过相关的立法来明确划定市场范围,减少主观作用的余地,使认定工作趋于稳定化与标准化。其次,如何认定知名商品知名度的指数。我们知道,即使在同一市场上同样被称为知名商品的商品,他们的知名度指数并不完全相同。有的知名商品的知名度指数可能达到百分之百,而有的知名商品的知名度却可能为百分之六十甚至为百分之五十。那么究竟达到多少才可被称为知名商品呢。如果某一商品在一市场上为人所知率刚好达到百分之四十九,那它能否被称为知名商品。笔者在此不敢枉加论断。有的学者提出 :知名度达到何种程度的商品才符合《反不正当竞争法》所称的“知名商品”标准,则需要综合考察销售地区、时间、拥有消费者市场的大小、广告宣传的数量及效果等等因素来作出判断。在实践中,对知名商品知名度的判断通常由有关主管部门来进行认定的。有关主管部门对此则有着较大的行政自由裁量权。因此,有必要加强这方面的立法防止相关行政权的滥用,影响市场功能的正常发挥。第三,如何认定解释中的相关公众。1995年7月16日国家工商行政局发布的规定在界定知名商品时,要求知名商品必须为相关的公众所知悉。这虽然在形式上进一步细化知名商品,但也存在一些缺陷。从某种意义上讲,由于商品的输出对象最终是广大的消费者,因此现代社会生活中的任何主体都是消费者。它包括直接的消费者和间接的消费者。所以,知名商品的知名度对象应直接指向消费者而不是相关公众。使用“相关公众”一词来代替“消费者”是不科学的,它可能造成对象的遗漏以及某些尴尬局面的出现。例如,对于很多的残疾人来讲,他们可能从来不关心自己使用的残疾工具也不知道自己使用了何种品牌,因为他们使用的工具基本多是他们亲友购买的。如果依据《规定》本意,解释中的相关公众在此则是指某些残疾人。因为消费者通常只对与自己有关系的产品加以必要的关注。(种地的农民一般谈论农业生产资料产品而绝对不会询问IT产品。)这就导致了问题的产生,那就是在某些情况下即使在某一区域相关产品市场上很有盛名的产品却不为它的“相关公众”所知悉。如果依据《规定》的标准,我们则完全可以将这些品牌商品归为非知名商品类,但这却明显与现实相违背,是一种削足适履的做法。因此,笔者认为有必要用“消费者”这一术语来替代解释中的“相关公众”,以实现法规内容的严密性。《上海市反不正当竞争条例》就采用了这一做法 。
二 相关规则的错误性。
1995年7月16日国家工商行政局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》提供了另一认定知名商品的方法(通常被学者称为“反推规则”)即商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。若仅从该条本身来看,其似乎并没有什么问题。但如果将其置身于仿冒知名商品的构成要件中看,我们便会发现问题所在了。对于仿冒知名商品的构成要件,不同学者有着不同的观点。有的认为是三要件说 ,有的则持四要件说 。三要件说认为:构成《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的应该具备以下要件:(一)、被仿冒的商品须为知名商品(二)、该外观标志须为知名商品所有(三)、对他人知名商品特有的名称、包装、装潢,擅自作了相同的使用或者作相近似的使用,致使与他人知名商品发生混淆;而四要件说则认为构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为必须同时具备以下条件(一)、被仿冒的商品必须是“知名商品”(二)被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所“特有”(三)对知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作了相同或者近似的使用(四)造成与知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。仔细分析一下,我们便发现无论三要件说还是四要件说,他们首肯的都是被仿冒的商品必须是知名商品。这是我国《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的核心前提。如果没有这一点,对于任何知名商品的仿冒都无法无据。而1995年国家工商局《规定》中提供另一认定知名商品的方法恰恰可能造成这要件在某些情况下的缺少,导致不公正结果的发生。根据我国《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定,我们归纳出构成仿冒知名商品特有标识须具备的要件:A、该商品必须是知名商品B、有关标识必须为该知名商品所特有C、标识被其他经营者仿冒,造成或者足以产品造成混淆。只有同时具备以上三个要件才可以被认定为对知名商品的仿冒行为。但是如果我们依据反推规则,你会发现只要仅仅具备上述构成要件BC两项就就会被认定为仿冒行为。因为依据反推规则,由BC就能推出A。因此,1995年7月16日国家工商行政局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的第四条第一款是存在缺陷的。它在实质上修改了《反不正当竞争法》规定的相关内容。如果依据法律位阶,这条规定应该是无效的。但这并不能说《规定》中相关内容没有其存在的合理性。经营者进行仿冒,其主要目的在于侵夺别人商品品牌优势以牟取利益。被仿冒的对象大部分是知名商品。具有关统计,凡是人们熟悉的名牌商品,几乎都未能幸免被他人假冒或仿冒 。因此规定“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品”也具有一定的合理性,它能够提供一认定知名商品相对效率的方法。但哲学常识告诉我们也并不是所有被仿冒的商品必然是知名商品。如果武断的认为被仿冒的商品就是知名商品难免导致不公平的发生。从深沉次的角度来讲,《规定》所存在的问题反映了效率与公平之间的矛盾。如果过于倾向效率,那则损害了公平;如果过于倾向公平,也会损害效率。因此必须正确处理二者关系。由于我国经济生活中的许多矛盾都源于生产力不发达,当经济增长成为需要时,效率应当被优先考虑但同时要兼顾公平 。因此效率优先兼顾公平成为各国经济法普遍的基本原则 。在此原则指导下,我们基本肯定《规定》中提出的反推规则,但必须对它加以适当修改并附以相应制度设计以保障公平的实现。笔者的观点是:如果某商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可被认定为知名商品,但允许仿冒者在诉讼中提出反证,证明被仿冒的商品不具有知名商品性质。这样既保持了与上位法的内容统一又合理的平衡了效率与公平的关系。
值得指出的是,认定知名商品不能以是否获奖作为唯一的标准或者主要标准。诚然,在一般情况下,知名商品的质量、性能、用途、功能等多为相对出色。它们大部分多获得很多的奖项。但是知名商品与获奖商品本身是两个不同的概念。知名商品的本质属性是具有一定的知名度并为消费者所熟悉。获奖商品内涵上只是表明了某一商品在某评比活动中优胜其它参与者。获奖商品并不一定是知名商品。从客观情况来看,获奖商品并不一定为相关消费者所熟悉具有市场的知名度。例如某经营者在经过多年的研发后而开发出的新型优质产品,它虽然可能在某些评选中获奖,但由于它尚未投入市场或者刚刚进入市场导致其并不被相关的消费者所熟悉。因此它并不能被认定为知名商品。从主观情况来看,由于评奖工作中可能存在一些不正当的作风如行贿受贿,使得某些本身并不具备获奖条件的商品却获得某些奖项。所以获奖商品并不一定是知名商品。但非获奖商品也并不一定不是知名商品。符合这种情况的例子就很多了。例如,某些企业商品本身在市场上很受欢迎故未参加某些评比活动;某些知名商品由于受到不正当的因素影响而未能获奖。因此,我们不能将知名商品与获奖商品直接的等同起来。在认定某一商品是否为知名商品时,不仅要考虑相关商品的获奖情况,还要考虑商品是否进入市场、进入市场的时间、销售数量、广告宣传力度与广度等等因素。只有通过对这些相关要素的综合考察后方可认定,也只有这样,其认定工作才具有一定的科学性与说服性。故笔者认为《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款第(二)项的规定欠妥,有值得商榷的地方。
《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款第(三)项还规定:“为相关消费者所公知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品”是知名商品。笔者认为:虽然这种认定知名商品的做法(我们将之称为市场主导型)很符合市场经济的发展要求,也是我们所要大力提倡的知名商品认定模式,但立法技术上却存在一些问题。它在语言表述上基本吸取了国家工商行政局在1995年7月16日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对知名商品属性界定的内容,但它又添加了一项标准即市场占有率。我们认为不妥。知名商品,它的最本质属性在于它的知名度,对于这点,国家工商行政局的规定已经明确指出了。但是对商品的知名度认定需要相对具体的标准来衡量。我们可以采取商品是否使用驰名商标或者著名商标、市场占有率、消费者对之的知情率等具体标准来综合判断。但我们在规定知名商品时,不应该将知名商品的属性与具体标准混合在一起来规定什么商品为知名商品,这样做法容易造成某些商品虽然具有知名商品的一般属性但却因为不全部具有知名商品的标准而导致其不是知名商品的结果。例如,某企业的产品虽然在经过媒体长期深入宣传后,在一定的市场上为消费者已广为熟悉,但由于企业实施了延期产品投入的经营策略,其产品并未同期投入市场。因此市场占有率为零。如果依据《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款第(三)项的规定,该商品就不是商品。这符合实际情况吗?因此笔者建议在今后的立法中,避免将知名商品的一般属性与个别标准合在一起来规定知名商品。
三 认定知名商品的主体设计存在缺陷。
虽然我国的《反不正当竞争法》规定由县级以上人民政府工商行政管理部门主管不正当竞争行为,在监督检查知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时,对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。但是根据我国其他相关立法的规定,县级以上人民政府工商行政管理部门并不是知名商品认定的唯一主体,还有其他机关例如国家质量监督管理机关可以依法进行知名商品的认定工作。总的看来,我国的法律并没有系统的规定知名商品的认定主体。但根据现行的法律规定来看,政府机关无疑是认定知名商品核心主体。对于这样的制度安排,笔者认为存在一些值得商榷的地方。
首先、不同政府的具体机关在认定知名商品活动中的标准是否同一。虽然国家工商行政局在1995年7月16日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对知名商品进行了界定,但由于其本身定义特性,其并不能直接应用于认定活动中,对知名商品的认定仍然需要进一步细化的标准。同时由于它在法律性质上处于部门规章地位,因此它并不能撤消或者改变与之法律地位相平等相关立法内容。这就有可能导致不同的政府部门在认定知名商品中采取并不完全相同的标准,造成认定知名商品工作松紧不一的局面。这有背法制的统一性要求。同时由于缺乏统一的认定主体制度,在部门的利益冲突,也可能导致政府不同部门为争夺这一可以寻租空间而形成擅自降低认定标准的局面和地方部门保护主义。
其次、相关实际认定主体是否完全具有相应的认定能力是否具有公正性。虽然随着我国经济的不断发展,政府机构的人员素质也有大幅度提高,但是由于对商品的知名度认定涉及到很多因素诸如产品的质量、销售数量、销售地区、广告宣传、获奖情况、售后服务等等,现行的知名商品实际认定主体并不一定完全具备相应的能力和素质。例如:根据国家质量技术监督局下发的“质技监局质发[2002]82号”文件而组成的“中国名牌战略推进委员会”,其成员三名是国家级和部级(已退居二线)的官员,六名主任、副主任是有一定职位的官员或退位官员,53位委员也大多是在位或退位的官员,包括9位媒体的社长或主任,其中有一位是某媒体的广告经济信息中心主任,没有一位是企业界代表。“在众多的委员中,笔者无法想象公安部治安管理局、铁道部科技司、交通部体改法规司一类的机构与中国名牌战略推进委员会之间有什么联系,由这样的机构来负责中国名牌的评选,我想象不出它的公正性,因为这些人员的构成缺乏公正的基础。 ”也正是在这一中国名牌战略推进委员会主持的评选中,曾经是中国知名商品的乐凯胶卷却名落孙山。因此有的专家对今年“中国名牌”的合法性提出了质疑。曾经参与起草《行政许可法》等多部法律的中国政法大学教授张树义等一批法学家,从法律层面论证了这项评选活动有背于《行政许可法》等法律,认为这样的评比是“不折不扣的政府设租,企业寻租”。
第三、政府主导型的知名商品认定模式是否有符合历史发展要求。市场经济的发展历史告诉我们市场不是万能的,它需要政府进行适当的干预。但历史经验同样告诉我们政府干预也不是万能的,它也存在着失灵。因此有必要对政府干预市场的行为进行审慎性的选择。从本质上讲,知名商品认定是属于市场行为。无论是地区的还是国家的或者世界性的知名商品,它们的知名性并不是由哪个机关直接评出来的,它需要企业通过提高自己产品的质量等因素来获得消费者的认同。从这个意义上讲,只有消费者才有权和有能力来评定商品的知名度。如果我们继续推行这种认定知名商品的模式,则很有可能导致企业减少对取得消费者信任的投入而把精力放在政府部门的公关上。这偏离了市场的正常发展方向,不仅会导致市场被扭曲的局面,更会影响政府自身建设。
通过上述分析,我们发现在我国的知名商品认定工作中还存在很多的问题,因此我们必须加大立法步伐进一步完善我国相关的法规,逐步建立以市场为主导的知名商品认定模式,把对知名商品的评定权交给消费者和企业,做到让市场来发挥作用。正如一些学者所指出的“经济法所体现的政府管理职能不是固定不变的,而是根据事实情况灵活转变的,但整体上应体现不断扩大市场作用的趋势………一个好的政府还应该主动培育自己的对立面——市场,并为其造条件,引导它在经济的发展中发挥更大的作用。 ”

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参考资料:
1、倪振峰主编:《竞争的规则与策略—反不正当竞争法活用》,1996年9月第1版。
2、孔祥俊:《反不正当竞争法理解与适用》,工商出版社2000年版。
3、王全兴主编:《竞争法通论》,中国检查出版社1997年版。
4、徐士英主编:《公平竞争法简论——自由经济的“大宪章”》,上海人民出版社1997年版。
5、高言 曹德斌主编:《反不正当竞争法理解适用与案例评析》,人民法院出版社。



国家税务总局关于外商投资企业发包经营、出租经营有关税收处理问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于外商投资企业发包经营、出租经营有关税收处理问题的通知
国家税务总局



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
为了加强税收管理,根据我国税法的有关规定,现就外商投资企业发包经营、出租经营的有关税收处理问题,重新明确如下:
一、外商投资企业聘任本企业雇员实行目标责任承包,或者外聘管理服务公司负责本企业全部或部分经营管理,但仍以外商投资企业的名义对外从事各项商务活动,并以定额或按经营效益、管理效益确定数额支付上述受聘个人劳务报酬或公司服务费的,应以外商投资企业为纳税主体,
依照有关税法规定计算缴纳流转税和企业所得税并享受适用的税收优惠。外商投资企业支付给上述受聘个人的劳务费或公司的服务费,在计算该外商投资企业所得税时,允许做为费用列支。
上述个人和公司收取的劳务费或服务费,按以下原则计算纳税:
(一)本企业雇员收取的劳务费,应并入个人工资、薪金所得,计算缴纳个人所得税,税款由外商投资企业代扣代缴。
(二)管理服务公司收取的服务费,应作为该公司服务业收入,按照规定缴纳营业税和企业所得税。
二、外商投资企业全部或部分由本企业股东、其它企业、本企业雇员或其他个人(以下简称经营人)负责经营,但外商投资企业未改变其法人地位、名称和经营范围等工商登记内容,经营中仍以外商投资企业的名义,对外从事各项商务活动,经营人按合同规定数额或收益的一定比例返
还外商投资企业,独立承担经营风险并享受返还后的剩余收益的,不论其合同规定为承包经营还是承租经营,均按以下原则计算纳税:
(一)流转税
外商投资企业由经营人负责经营部分的生产、经营收入,仍应以外商投资企业为纳税主体,计算缴纳流转税。
(二)所得税
1、经营人为企业的,仍应以外商投资企业为纳税主体,双方按合同规定分取的收益,不得在计算所得税时扣除,应对外商投资企业由经营人负责经营部分的全部所得或经营人按合同规定返还给外商投资企业的收益,就其数额高者,计算缴纳企业所得税并享受税法规定的税收优惠待遇
。经营人负责经营部分发生亏损的,应就经营人按合同规定以自有资金返还给外商投资企业的收益纳税;经营人以自有资金弥补亏损的数额不计入应纳税所得额;经营人用以后年度其负责经营部分的所得超过应返还给外商投资企业收益的部分弥补亏损的数额,可从该年度经营人负责经营部
分的所得额中扣除。
对经营人分取的税后收益,经营人为外商投资企业或外国企业的,不再计算缴纳企业所得税,但其负责经营部分发生亏损或经营所得不足以按合同规定数额返还外商投资企业,而以自有资金弥补所形成的损失,也不得冲减经营人本企业的其它应纳税所得额;经营人为内资企业的,按有
关规定处理。
2、经营人为个人的,以外商投资企业和经营人分别作为纳税主体,按照双方实际分享的收益,分别计算缴纳企业所得税和个人所得税;经营人负责经营部分发生亏损的,按上述1项所述原则处理。经营人取得的所得,作为个人对企事业单位承包经营、承租经营所得,向上述外商投资
企业的主管税务机关计算缴纳个人所得税。
三、外商投资企业出租全部或部分财产(工厂、车间、房屋、场地、柜台、设备等)给其它企业或个人(以下简称承租人)生产、经营,承租人单独办理工商登记,领有营业执照,并以承租人的名义对外从事各项商务活动,仅以定额或定额加一定比例提成方式,向外商投资企业支付租
金的,按以下原则计算纳税:
(一)承租部分的生产、经营收入,应以承租人为纳税主体,依照其适用的税收法规计算缴纳流转税和所得税,并适用有关税收优惠。承租人支付给外商投资企业的租金,可以在承租人计算缴纳所得税前作为费用列支。
(二)外商投资企业取得的租金,应作为企业租赁收入,计算缴纳营业税和所得税。
(三)外商投资企业将全部财产出租给承租人进行生产、经营的,其取得的收入,均为租赁收入,不属于生产性业务收入,不得享受外商投资企业和外国企业所得税法规定适用于生产性外商投资企业的优惠待遇;外商投资企业将部分财产出租给承租人生产、经营,其税收优惠待遇应按
照国税发〔1994〕209号文的规定处理。
四、本通知自1995年1月1日起执行,原国家税务局(89)国税外发103号文件同时停止执行。



1995年3月7日

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