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正义的误区
——对“法官后语”的思考与探讨

张维璋


裁判文书改革是司法文书改革的重要组成部分。近年来，法院内部在这方面作出了许多努力与尝试。这些改革加强了裁判文书在内容上和形式上的说理性、透明度和合目的要求，保障了诉讼的正义性，提高了诉讼效率，体现了尊重诉权、方便民众、追求公正的价值取向，得到了普遍的好评。但是，改革毕竟是一种试验和探索，在许多举措获得赞赏的同时，也有一些改革措施，似乎背离了其设置与改革的初衷，并没有得到预期的一致的支持与喝彩。 “法官后语”就是其中备受质疑的一项改革。
“法官后语”的支持者认为它“崇尚与时俱进的先进文化，倡导健康文明的社会道德，激活长久以来严肃之法律理性，体现判决之道德关怀，裁判的社会效果得以进一步扩展。” 这也是这一改革着力试图实现的理想。它的理想建构是这样描述的：
“个性张扬的法官后语言简意赅，与判决相得益彰，使裁判文书富于动感，富有感召力。法官后语在我国裁判文书领域出现的历史还不长，其定位还有待探索，但相对于裁判文书的既有格式来说，它提供了最有利于法官个性张扬的空间。这类法官后语的结构和功能表现为在事实述写和阐述法理之外以相对独立的形式抒写法官的内心感受，表达法官的道德追问及价值追求，体现了较强的人文关怀，在一定程度上发挥了裁判文书对社会道德建设的功能。法官后语的主要特色是：言为心声，思想深邃，有法理情融汇之效，兴德法并举之功；文无定式，不拘一格，有严肃批评，也有温情感化；语言活泼，文字清新，或义正词严，或苦口婆心。例如，原告王 XX 、田 XX 诉深圳市邮政局侵权纠纷一案，主审法官虽然判决原告因证据不足而败诉，但在言简意赅的法官后语中仍进一步指出了案件所反映的被告在邮政服务方面存在的相关深层次问题，即被告在邮政服务中要求用户使用统一的包裹封装箱是否合理及邮政部门出售的封装箱的价格是否偏高的问题，并提出邮政企业在适应邮政业务现代化要求的同时，如何尽量降低封装箱成本，考量和照顾服务对象的利益的合理建议，揭示了引起案件争诉背后的深刻缘由，有肋于邮正企业反思和守完善相关问题，这个案件虽然简单，适用简易程序审理，但法官后语注意到了案件所具有的典型意义，因为随着社会主义市场经济的深化发展和公民权利意识的觉醒，传统的具有行政垄断性质的公共事业如何适应改革形势，摆正自己的位置，迎接市场挑战，提高服务质量，将是一个日益突出、亟待解决的问题。毫不夸张地说，本判决书的法官后语进一步提升了判决文书的社会效应，表明法官在审理案件时不是就事论事，而是举一反三，作出深度思考，显示了强烈的社会责任感和优秀的综合素质。”
但是，这一正义的理想事实上很难实现，或者说是在现实中有多少操作性。我们认为“法官后语”至少有以下几个问题没有解决好，从而陷入了正义的误区：
一、背离裁判文书改革的宗旨，步入改革的误区
裁判文书是人民法院审判活动最终结果的体现，是司法公正形象的载体。过去的裁判文书质量不高的主要原因是说理不足，很难体现司法公正。因此，最高人民法院将裁判文书改革写入《人民法院五年改革纲要》，要求增强判决的说理性，以展示司法的公正。遵循这一指导思想，裁判文书改革重点应加大法理分析的力度。反观“法官后语”，它不是强化对判决的法理分析和阐释，而是另起炉灶，浓墨重彩地对伦理、道德大书特书，极力渲染。此举不仅是画蛇添足，而且与裁判文书改革的要求格格不入，背道而驰，将改革引入误区。
二、背离法治原则，动摇公众的法律信仰
裁判文书不仅是人民法院司法公正形象的载体，而且还是对公众进行法制教育的生动教材。“法官除了法律就没有别的上司”，“以事实为依据，以法律为准绳”的原则要求法官用法律对是非对错进行评判，唯法律是尊。法官用他的言行塑造着法律，用其公正和睿智阐释法律的真谛，实现公众对法律的期待和信仰。而“法官后语”字里行间无不是法官个人道德、情感的流露。虽然法律和道德多数是相容的，但毕竟有本质的区别。用道德审判影响乃至代替法律审判，是怀疑法治的力量抑或是对道德的崇尚？这又怎能苛求一般公众对法律的信仰？对此，人们不禁要问：法院究竟是“法律帝国”的首都，还是道德的裁判所？法官是护法使者，还是道德卫士？“法官后语”究竟要把人们的信仰引向何方？
三、背离中立原则，影响司法公正的形象
法官在诉讼中的裁判者的角色，决定了法官应遵循被动和中立的原则，居中裁判，以极力避免个人好恶、偏见、伦理道德观点和良知等的感情流露，以彰显司法的公正。什么是判决？判决是司法机关或法官就某一法律事实和关系的是非和实质根据法律作出的判断，是法律意志的表达，它的表达形式就是判决书。简单地说，判决是法律实现的最后手段，其目的是实现法律所设定的价值及与此相应的法律秩序。因此，在判决书中应该排除一切非法律的价值判断因素，而所谓的“法官后语”正是这样一种判断因素。美国大法官罗伯特·杰克逊曾评价其最高法院是最独立、最不带感情色彩、最值得信任的守护人。由此可见，司法对感情色彩的忌讳已成为国际司法界的共识。而“法官后语”却反其道而行之，极尽道德之教化，凸显人情之能事，欲借此达到以情感人、以情服人的目的。且不说结果是否如其所愿，单这种个人情感的流露，便会使公众对法官的中立抱有怀疑，怎能让公众坚信：公正不会被亵渎？若真的如其所愿，我们可得出这样的结论：人们历经千辛万苦树立起来的还比较脆弱的法律信仰由此而产生了动摇，因为人们从中感悟到：法律已不再有力量。
四、造成基本司法理念和法官角色意识的混乱。按照时下流行的看法，“法官后语”是主审法官在适用法律对案件作出判决之后，以个人身份就案件事实或法律关系进行的道德说理。具体如在一些普通民事案件的判决书后，办案法官根据具体案情，以通俗易懂，富有人情味的“法官后语”从道理、伦理、正义等方面对当事人进行“点化”，晓之以理，动之以情，谴责、训诫不道德行为，倡导良好的道德风范。在此，我们可以看到两个问题：第一，基本司法理念的混乱。因为根据法治国家的基本司法理念和原则，法官是法律的代言人，法官只能代表法律说话，所有法官在所有判决书上表明的必须是法律的意志。在法官的判决中，只有法律判断，没有任何其他判断，否则就不成其为司法判决了。而所谓“法官后语”则不然，它以道德宣扬为主要内容，试图将两种完全不同层次和性质的行为规范及价值取向合而为一。那种要将判决融合情理和法律，将“法官后语”作为道德教化手段，实现法治与德治的有机结合等观点，表面上看是混淆了法律与道德的区别，但实质上是对判决本身的性质没有从理念上严格把握。第二，法官角色意识的错乱。鉴于法官只能是法律的代言人，故法官在判决书中表明的每一个观点都必须是法律意志的外在表达。但所谓“法官后语”只是法官个人的行为观点，既不代表法律也不代表法院，只能代表他自己。事实上，当法官说“后语”时，他在程序法上已经不再是法官。就此而言，“法官后语”这个命题是不成立的。
五、背离我国现行的法律制度，损害法制尊严
我国现行的法律制度与大陆法系一脉相承。大陆法系的传统是“独尊国家制定的成文法”，“不承认法律有漏洞”，“否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能”。尽管在20世纪，又涌现了如目的法学、自由法学、利益法学等批判概念法学的自由法律运动，但大陆法系的裁判模式仍不脱19世纪的雏形。而我们的审判模式中就依稀可见大陆法系传统的影子。法官只能被动地适用法律而不能“造法”，“吃的是法条，吐的是判决”的“自动售货机”的比喻是其形象写照，法官的道德价值判断是应该限制排斥的 。而英美法系的法律制度则不同，判例为其主要渊源，法官不仅可以解释法，而且还能“造法”，其判例具有完全的法律效力。19世纪末到20世纪上半叶，英美的几位著名法学家如格雷、彼洛克、戴雪、弗兰克等，都近乎一致地断言法官是真正的立法者，法官所制定的法律是真正的法律。 英美法系的裁判文书由“裁定理由”和“法官意见”两部分组成，“裁定理由”即与我们的判决中的事实和理由大致相同。“法官意见”则表达法官的信仰、观点或感情。英美法系的裁判文书由法官本人署名，通常就是法官的个人意见书。而我国的裁判文书是人民法院代表国家做出的法律上的判断，是国家意志的体现，而非代表法官个人意见。盲目照搬照抄英美法系裁判文书中的“法官意见”的形式，而不去吸收其“裁定理由”的论证说理的精髓，这种舍本逐末的做法不仅事与愿违，南橘北枳，而且直接挑战了我国现行的法律制度，极大地损害了我国的法制尊严。
六、背离规范的原则，影响裁判文书的统一和权威
人民法院的裁判文书不同于一般的文章，它有其自身的特点和格式。最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出，裁判文书的改革要在《文书样式》规定的框架内，寻求增强说服力的写作方法。过去的裁判文书之所以让当事人感到司法不公，恰恰说明我们没有按照《文书样式》的要求，对事实和理由部分进行充分的说理。因此，裁判文书改革的关键不在形式，重在内容。而“法官后语”却在现有的《文书样式》模式框架外，独辟蹊径，舍本逐末，搞所谓的“创新”，显然是对裁判文书改革的曲解，是“为赋新词强说愁”的作秀。试想，若全国各地法院都置现有的《文书样式》规范与不顾，随心所欲，各行其是，那么，“创新”的裁判文书将是何等的五花八门，法律的统一和尊严从何而谈！“法官后语”这一“创新”之作，无论形式还是内容，都与裁判文书改革背道而驰。至少说在目前最高人民法院新的《文书样式》出台前，是缺乏理论依据的。
七、背离了司法效率原则，影响案件审结
现在正在进行的司法审判改革，其目的很大一部分是为了提高审判效率，减少当事人的诉累，如提倡快审快结，提倡民事、刑事案件普通程序简易化审理，庭前证据展示、听证，取消审结报告等等，都是对审判予以“提速”。 因此，一方面，撰写一篇劝告当事人的“法官后语”，势必会拖延诉讼时间，与其花费大量精力，费时费力去撰写所谓的“法官后语”，倒不如主审法官在裁判前做工作，将有关劝慰、奉告和解释在调解阶段进行；另一方面，如果不以牺牲裁判效率为代价，则法官往往会因为没有充分把握事件的背后真相而满目“动笔”，使“法官后语”流于形式，形同虚设。
八、容易带来程序上的混乱
首先，是造成司法改革程序混乱。判决书是非常严肃的法律文件，是表达国家法律意志的一种方式，它有法定的构成要件。即使要进行改革，也应该由国家级司法机关统一考虑实施，而不应该由地方法院随意进行。一个事关国家司法审判方式的改革，由一个地方基层法院来进行，在程序上大有质疑之处。只有如此，才能使审判方式乃至司法体制改革严谨有序地深入进行，避免统一司法秩序内审判方式的多样性，避免有不必要的改革成本和无序改革所带来的负面影响，从而保证司法体制改革的严肃性和统一性。只有如此，司法改革才能有效且有序地达到预期的目的。
其次，是造成审判程序混乱。如果一份裁判文书是经过普通程序审理的案件产生的，那么，“法官后语”是代表主审法官的意见，还是代表合议庭的意见？是否也要经过合议庭评议后再制作呢？“法官后语”是代表法官个人还是代表法院？是否也要加盖法院的公章呢？
九、“法官后语”在司法实践中具有许多潜在的危害
首先，“法官后语”不仅不会将法律和道德这两种层次性质不同的规范融合，相反多数情况下可能还会凸显它们之间的冲突，损害判决的权威性。通常情况下，“法官后语”存在的理论依据是对言简意赅的法律条文从道德层面作进一步的诠释，它可能是价值取向一致的诠释，也可能是价值取向完全不一致的诠释。而无论是从实践还是理论来看，后一种情况可能更为多见，更有实际意义。如果是后一种情况，即试图从情理上说服当事人接受依法作出的判决，那岂不是对法律的公正性和权威性进行了否定？值得提醒的是，现在已经有人提出，“法官后语”可以使法官对一些赢了法理却输了情理的案件撰写“判后感” 。要是真的这样，判决恐怕就不再是判决了。
　　其次，极有可能会造成不同判决之间法律判断与道德判断的矛盾冲突，从而影响判决的权威性。在不同判决之间，由于“法官后语”的存在，很可能会导致某一判决的法律判断和判决的道德判断发生冲突，从而影响司法判决的严肃性和权威性。
　　第三，必然会导致司法判决的非规范性，从而影响司法判决的统一性和严肃性。可以想像，“法官后语”在司法实践中肯定不能得到普遍采用。因为在许多领域，如刑事、行政乃至涉外民事诉讼中，显然不太可能采用“法官后语”这种做法，即使在民事案件中，也并非所有类型案件都适合采用“法官后语”。在此情况下，必然导致司法判决格式的不统一、不规范。
　　第四，必然导致不同法官、不同法院“法官后语”的多样性和不确定性。我们必须承认，目前在我国尚不存在一个职业化的法官阶层，所以从事司法审判工作的法官们尚没有具备一个职业阶层通常应该具有的职业观念、职业道德和思维方式，各地、各级乃至各个法院法官的业务素质也参差不齐，而采用“法官后语”必然会因主审法官个人专业素质和道德价值取向的差异导致对同一案件的不同看法和不同“后语”。其结果必然是“法官后语”的五花八门，缺乏规范。
　　第五，最为关键的是，“法官后语”这种做法有意无意地反映了与法治国家理念相背的思维惯性，有着潜在的危害。有人认为，“法官后语”以先进思想文化为指导，把依法裁判和以德育人结合起来，进一步弘扬了中华民族的传统美德和社会公德，是“以德治国”思想的具体体现。然而应该指出，这种观点是错误的。首先，它没有正确理解以德治国的范畴和内涵，混淆了依法治国和以德治国的界限，其次，它将依法治国和以德治国对立起来；再次，它实际上把“先进文化”和“传统美德”予以对立。
　　在法治国家中，法律是最高层次的社会规范，是受国家强制力保障实施的行为规则，通常情况下它必然地包括被社会普遍认可的道德规范。法律价值取向与道德价值取向有时当然可能会发生冲突，但这只是个别情形，不能因此而将法律与道德对立起来。尽管今天尚未成为法律规范的道德规范明天可能就会上升为法律规范，但法官的天职决定了他只能代表今天的法律发言，而不能代表今天的道德发言，更不能在判决书阐释其道德观念。更为重要的是，没有成为法律的道德观念或相应规范是不确定的，可能因人而异，因群体而异，因地而异，因时间而异。这是法律与道德的重要区别之一。而“法官后语”不能排除法官用个人的道德标准代替案件审判标准的嫌疑。中国现代史告诉我们，传统中国文化的一个重大缺陷恰恰是过多地强调了不确定性的道德规范，忽略了确定性的法律规范，其结果是导致了长久的“人治”。所以，我们切不可抱守传统文化的思维模式或者在其影响下无意识地给人治创造可能。不能将依法治国同以德治国对立起来，甚至用误解的以德治国来冲击依法治国，那样便会使我们的政法体制改革陷入一个永无休止的循环。
综上所述，我们认为，任何一项改革，都应建立在合法的基础上，仅靠满腔热情是远远不够的，裁判文书改革也不例外。不当的改革不仅不能如其所愿，反而会导致反法治的恶果。为了改革而改革，随心所欲地标新立异，不是真正意义上的改革，只会将改革引向“深渊”，步入“地雷阵”。“法官后语”没能实现其正义的理想，反而将裁判文书改革带入了误区，这也给我们提供这样的思考：当我们在苦苦追寻法治的同时，法治是不是离我们越来越远了？面对“脚踩西瓜皮，滑到哪里算哪里”的司法改革杂乱无章的现状，我们是否应该呼唤有计划的、全面的、根本的司法改革？

参考文献

张志铭：《“法官后语”与“情法交融”》，载《人民法院报》，2002年11月22日。
上海市第二中级人民法院研究室：《裁判文件附设“法官后语”的思考》，载《法律适用》2002年第七期。
邹平：《学司法公正的载体　司法公开的视窗》，载《阳光下的裁判》，海天出版社出版发行，2004年7月。
参看E.M.伯恩斯：《当代世界政治理论》，曾炳钧译，商务印书馆，1983年，第113—120页。转引自贺卫方：《中国古典司法判决风格与精神》。
米健：《司法改革的创新与统一》，载《法制日报》（网络版），2003年3月13日，http://www.legaldaily.com.cn/gb/misc/2003-03/13/content_18491.htm。
参见：《人民法院报》，2003年1月31日，转引自：《法制日报》（网络版）http://www.legaldaily.com.cn/gb/misc/2003-03/13/content_18491.htm。

国家税务总局


国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知

2000年6月21日
　

为鼓励和促进有正常经营需要的企业合并、分立业务的健康发展，规范和加强合并、分立业务的所得税管理，国家税务总局近日发布关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知，该通知针对企业合并、分立业务中当事各方涉及的所得税处理问题作出进一步补充规定，主要内容如下：

一、企业合并业务的所得税处理

企业合并包括被合并企业（指一家或多家不需要经过法律清算程序而解散的企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业（以下简称合并企业），为其股东换取合并企业的股权或其他财产，实现两个或两个以上企业的依法合并。企业合并业务的所得税应根据合并的具体方式处理。

（一）企业合并，通常情况下，被合并企业应视为按公允价值转让、处置全部资产，计算资产的转让所得，依法缴纳所得税。被合并企业以前年度的亏损，不得结转到合并企业弥补。合并企业接受被合并企业的有关资产，计税时可以按经评估确认的价值确定成本。被合并企业的股东取得合并企业的股权视为清算分配。

合并企业和被合并企业为实现合并而向股东回购本公司股份，回购价格与发行价格之间的差额，应作为股票转让所得或损失。

（二）合并企业支付给被合并企业或其股东的收购价款中，除合并企业股权以外的现金、有价证券和其他资产（以下简称非股权支付额），不高于所支付的股权票面价值（或支付的股本的账面价值）２０％的，经税务机关审核确认，当事各方可选择按下列规定进行所得税处理：

１．被合并企业不确认全部资产的转让所得或损失，不计算缴纳所得税。被合并企业合并以前的全部企业所得税纳税事项由合并企业承担，以前年度的亏损，如果未超过法定弥补期限，可由合并企业继续按规定用以后年度实现的与被合并企业资产相关的所得弥补。具体按下列公式计算：某一纳税年度可弥补被合并企业亏损的所得额＝合并企业某一纳税年度未弥补亏损前的所得额×（被合并企业净资产公允价值÷合并后合并企业全部净资产公允价值）。

２．被合并企业的股东以其持有的原被合并企业的股权（以下简称旧股）交换合并企业的股权（以下简称新股），不视为出售旧股，购买新股处理。被合并企业的股东换得新股的成本，须以其所持旧股的成本为基础确定。

但未交换新股的被合并企业的股东取得的全部非股权支付额，应视为其持有的旧股的转让收入，按规定计算确认财产转让所得或损失，依法缴纳所得税。

３．合并企业接受被合并企业全部资产的计税成本，须以被合并企业原账面净值为基础确定。

（三）关联企业之间通过交换普通股实现企业合并的，必须符合独立企业之间公平交易的原则，否则，对企业应纳税所得造成影响的，税务机关有权调整。

（四）如被合并企业的资产与负债基本相等，即净资产几乎为零，合并企业以承担被合并企业全部债务的方式实现吸收合并，不视为被合并企业按公允价值转让、处置全部资产，不计算资产的转让所得。合并企业接受被合并企业全部资产的成本，须以被合并企业原账面净值为基础确定。被合并企业的股东视为无偿放弃所持有的旧股。

二、企业分立业务的所得税处理

企业分立包括被分立企业将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的企业（以下简称分立企业），为其股东换取分立企业的股权或其他财产。企业分立业务应按下列方法进行所得税处理：

（一）被分立企业应视为按公允价值转让其被分离出去的部分或全部资产，计算被分立资产的财产转让所得，依法缴纳所得税。分立企业接受被分立企业的资产，在计税时可按经评估确认的价值确定成本。

（二）分立企业支付给被分立企业或其股东的交换价款中，除分立企业的股权以外的非股权支付额，不高于支付的股权票面价值（或支付的股本的账面价值）２０％的，经税务机关审核确认，企业分立当事各方也可选择按下列规定进行分立业务的所得税处理：

１．被分立企业可不确认分离资产的转让所得或损失，不计算所得税。

２．被分立企业已分离资产相对应的纳税事项由接受资产的分立企业承继。被分立企业的未超过法定弥补期限的亏损额可按分离资产占全部资产的比例进行分配，由接受分离资产的分立企业继续弥补。

３．分立企业接受被分立企业的全部资产和负债的成本，须以被分立企业的账面净值为基础结转确定，不得按经评估确认的价值进行调整。

（三）被分立企业的股东取得分立企业的股权（以下简称“新股”），如需部分或全部放弃原持有的被分立企业的股权（以下简称“旧股”），“新股”的成本应以放弃的“旧股”的成本为基础确定。如不需放弃“旧股”，则其取得的“新股”成本可从以下两种方法中选择：直接将“新股”总投资成本确定为零；或者，以被分立企业分离出去的净资产占被分立企业全部净资产的比例先调整减低原持有的“旧股”的成本，再将调整减低的投资成本平均分配到“新股”上。

三、企业合并、分立业务涉及的企业不在同一省（自治区、直辖市）的，选择按照上述第一条第（二）项和第二条第（二）项的规定进行所得税处理的，须报国家税务总局审核确认。

四、本通知所称公允价值是指独立企业之间按照公平交易原则和经营常规自愿进行资产交换和债务清偿的金额。

五、此前规定与本通知不一致的，按本通知的规定执行。