厦门市人民政府关于办理人大代表建议、政协提案工作暂行办法

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漏罪与新罪、再犯与累犯

── 对一起多次盗窃案的评析

〔案情〕：被告人贺某1999年2至6月期间伙同他人两次盗窃失主的摩托车，共计价值为9140元，由于当时公安机关破案时，贺某漏网，故一直批捕在逃。2001年3月贺某因实施另一起盗窃被异地法院判处有期徒刑六个月，刑满释放后，于同年12月纠集李某又盗窃一辆价值3200元的摩托车后，在邻县被追寻的失主找到，贺某弃车而逃，同伙李某被扭送公安机关。2003年4月贺某被抓捕归案。
〔处理意见〕：??被告人贺某四次盗窃，只有第三次盗窃已经刑事处理。对其第一、二次和最后一次应该如何处理，形成不同意见。第一种意见认为，应将一、二、四次盗窃数额累计后并适用累犯条款以盗窃罪定罪量刑。第二种意见认为，对被告人贺某应分别定罪量刑，且第四次盗窃符合累犯条件，对这一次应从重处罚，然后实行数罪并罚。笔者认为两种意见的思路、提法均有不妥。
〔评析〕：1、行为人数次实施盗窃犯罪行为，且每次盗窃均构成犯罪，依法应当追诉的，定罪处罚时，不管属连续犯罪还是同种数罪，司法实务中历来按一罪处理，犯罪数额累计后 以总额量刑。对盗窃来说，有关司法解释已有明确规定。但本案特殊之处在于四次盗窃中其中第三次盗窃已被司法机关处理过，且已服刑完毕，而贺某的最后一次(第四次)盗窃前不久，其刚刚刑满释放，根据刑法第六十五条关于累犯的规定，贺某第三次盗窃被判有期徒刑，其主刑执行完毕后仅六个月又实施故意犯罪的，只要该故意犯罪应当判处有期徒刑以上的刑罚，就是累犯，应从重处罚。虽然刑法第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”，从字面上看与刑法72条以及该65条中关于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比较，多了“应当”两字，似乎可以理解为法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罚，就符合第65条关于后罪的条件。但这样理解，势必会扩大打击面，会把未遂犯、中止犯、预备犯甚至胁从犯纳入适用累犯的范围，从而不适当地加重了对被告人的刑罚。因此，刑法第65条“应当判处有期徒刑以上刑罚”指的应是宣告刑。贺某最后一次盗窃既遂，数额较大，又系主犯，且无从轻、减轻情节，依法至少应当判处几个月的有期徒刑，而前罪与后罪均为故意犯罪，间隔时间未超过五年，故仅就贺某的第四次盗窃来说符合累犯的构成要件，对这一起应按累犯处理。对第一、二次盗窃来说，相对于第三次是漏罪，对第四次盗窃来说，相对于第三次是累犯也是再犯，而并不是判决宣告后，刑罚执行完毕前“新犯的罪”。第一、二、四次盗窃应为同种数罪。
2、被告人贺某先后几次实施盗窃。虽然均出于同一犯罪故 意而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名，但并非在一个总的犯罪意图下作案，而是临时起意，实施盗窃。其行为构成同种数罪，不属连续犯罪。对连续盗窃犯罪，司法解释规定不管每次行为是否达到数额较大，只要发生在最后一次盗窃构成犯罪前一年内，均应同每次盗窃单独构成犯罪一样，累计后套用有关数额标准来定罪量刑。而对于同种数罪的处罚，一般以一罪从重处罚，不适用并罚原则。但如将贺某第一、二次盗窃数额与第四次累计后处罚，势必因达到数额巨大的起点10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑档内量刑，再加上第四次盗窃构成累犯的情节，如再在该法定刑档内从重处罚，势必加重了对被告人的刑罚，这样实际上就对被告人的同一事实和同一情节进行了重复评价，有违“一事不再罚”之嫌。况且也不便于量刑时实际操作，累犯情节只在最后一起盗窃3200元的财物中存在，应当说无溯及力，而第一、二起盗窃不存在累犯情节。再者，盗窃数额累计后本身已上升于较高一档法定刑幅度内量刑，已经从重处罚，如再从重，只能在这一档内从重。而在不同的刑档内从重，差别是很大的。
3、数罪并罚亦无法律依据。数罪并罚是指刑为人触犯不同的罪名后，分别定罪量刑，合并执行的刑罚方式。除第69条规定的典型意义的数罪并罚处，还包括刑法第70条、71条、77条和85条规定的在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前或缓刑、假释考验期内新发现的罪和新犯的罪，与正在执行的判决依照第69 条的规定决定执行的刑罚，这是数罪并罚的另一种法定情形。贺某四次犯罪均为盗窃，其只触犯盗窃一个罪名，不存在数罪并罚的前提条件。且第三次盗窃被判处的刑罚已执行完毕，而第一、二次盗窃和最后一次盗窃亦不在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前这一特定时间段内，故不存在“新发现的罪”和“新犯的罪”，不能实行数罪并罚。
4、笔者曾认为，对本案被告人贺某的第一、二、四次盗窃可先分段进行量刑，即将第一、二次盗窃和第四次盗窃先分别量刑后，然后再把两次判决决定的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定最终执行的刑罚。因为：
第一、如把第一、二、四次盗窃合并处理，因其均为盗窃，势必要以“估堆”的办法量刑，这样容易产生各种量刑上的偏差，该从轻的没有轻判，该从重的没有重判。而分别量刑可以使整个裁判过程更加公正，透明，过滤一些不当的量刑因素，从而做出较为科学的判决，符合量刑的任务要求。
第二、对本案这种情况，虽然刑法无明文规定如何处理，但从其他一些条文中亦可反映出遇到类似本案这种情况应如何适用法律进行量刑的原则。刑法第69条对数罪并罚的规定，针对的是不同罪名的数罪，即一人犯数罪如何进行并罚，显然与本案不符。而刑法第70条和71条以及第77条、第86条规定的数罪并罚，虽然只针对特定时间段内“新发现的罪”和“新犯的罪”作出判决后，如何依照刑法第69条的规定决定最终执行的 刑罚，与本案亦不相同，但这种情形下的数罪并罚并未限制“新发现的罪”和“新犯的罪”必须与正在执行的刑罚是同一种类的罪，实际上是指一切可能会犯的罪名，当然包括同一种罪名的犯罪。这里至少可以说明，特定条件下对先后几次均为同一种犯罪的行为，可以分别量刑判处刑罚，之后再决定最终执行的总的刑罚。再看刑法第77条关于在缓刑考验期内这一特定期间内新犯的罪或新发现的罪(当然也包括相同罪名的犯罪)，单独作出判决后，连同原先的判决，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。刑法在这里未明确为数罪并罚，与第86条关于假释考验期内类似情况的规定稍有不同，后者明确规定为依照本法第71、70条的规定实行数罪并罚。故刑法第77条中的“依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”，应该仅仅是指在决定最终执行的刑罚这一个量刑环节时，按照69条数罪并罚在决定最后的总刑罚时的计算原则来决定被告人最终要执行的刑罚，并不拘泥于是否属于数罪并罚之性质。因为刑法第69条已经明确限定为“一人犯数罪”，而77条中的“新犯的罪”或“新发现的罪”或许还就是同一个罪名，即“一人数次犯同种类罪”。如非要以“数罪”为前提，难道遇到缓刑考验期内又犯同样罪名的新罪的情况，便在追究被告人刑事责任时因缺乏法律依据而无从下手，放纵犯罪吗?不能。可见，对同一被告人数次实施同一种犯罪，特定情形下分别做出量刑后，借用合并处罚中的刑期计算方法一并决定最终要执行的刑罚，是可行的,符合法理和刑法量刑的原则，也便于被告人服刑时执行机关的??实际操作。
5、如前所述，理论上对本案被告人三次盗窃可以分别作出判决后，再依照刑法第69条关于数罪并罚中合并 处罚的计算方法，决定对被告人最后要执行的刑罚。但在司法实践中，还有操作的障碍，即如何制作裁判文书如何引用实体法条文的问题。由于是同种类的数罪，不能引用刑法第69条。还由于不是特定时间段内而是刑罚执行完毕之后“新发现的漏罪”和“新犯的罪”，亦不能引用刑法第70条、71条、77条、86条。在法律暂无明文规定，以及新的司法解释作出前，应从有利于被告人的原则出发处理本案。即，将贺某第一、二次以及第四次盗窃以同种数罪作一罪处理，该三起盗窃的数额累计后量刑。最后一起盗窃虽构成累犯，但可不再作为量刑的情节予以考虑。因为，将贺某第四次的盗窃数额3200元与第一、二次的9140元一经累加，便达到数额巨大的标准，依法便应从三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，客观上已经体现了刑法对多次犯罪，屡教不改者从重处罚的精神，无需再机械地适用累犯条款，且很难操作。但如贺某构成累犯的第四次盗窃数额与前几次累计后，总额仍在同一法定刑档标准内，即仍在数额较大范围内，此时则应考虑累犯情节，可以在三年以下有期徒刑、拘役、管制这一刑档内从重处罚。这样解决问题，符合刑事立法的基本精神，也比较切实可行。  行文至此，又查阅到相关的司法解释。最高人民法院[1985]法(研)发18号《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律若干问题的答复(三)》中指出，“如果漏罪与刑满释放后又犯的新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”该条解释，既不与现行法律抵触，亦未被新的司法解释取代，应仍有法律效力。
















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山东省青岛市人大常委会


青岛市档案管理条例

（1997年5月23日青岛市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过1997年6月6日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准1997年6月6日青岛市人民代表大会常务委员会公告公布自1997年7月1日起施行

根据2001年8月18日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准的2001年7月19日青岛市第十二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈青岛市古树名木保护管理办法〉等九件地方性法规部分条款的决定》第一次修正

根据2004年5月11日青岛市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈青岛市单位内部治安保卫工作条例〉等十九件地方性法规的决定》第二次修正

根据2010年11月25日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准的2010年10月29日青岛市第十四届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改部分地方性法规的决定》第三次修正)


　　 第一章 总　　则

　　第一条　为加强档案管理,有效地保护和利用档案,为国民经济和社会发展服务,根据《中华人民共和国档案法》和有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。

　　第二条　本条例所称档案,是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。

　　第三条　本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)以及个人,均应当遵守本条例。

　　第四条　各级人民政府应当加强对档案事业的领导,把档案事业的建设列入本地区国民经济和社会发展计划,保证档案机构、人员编制和发展档案事业所需经费的落实。

　　第五条　各单位应当加强对档案的管理,明确档案管理机构,配备档案管理人员,为档案的管理提供必需的条件。

　　 第二章 档案机构及其职责

　　第六条　市、区(市)档案行政管理部门主管本行政区域内的档案事业。

　　市、区(市)档案行政管理部门的主要职责:(一)贯彻执行档案工作的法律、法规;(二)制定档案事业的发展规划、计划和档案工作的规章制度并组织实施;(三)对各级各类档案馆及各单位的档案工作进行监督和指导;(四)组织、指导档案理论与档案科学技术研究、档案保护、档案宣传教育和档案管理人员培训,承担档案专业技术职务评审的有关工作;(五)依法查处档案管理方面的违法行为。

　　乡(镇)人民政府和城市街道办事处应当配备专(兼)职档案工作人员负责管理本机关的档案,并对所属单位和行政村的档案工作实行监督和指导。

　　第七条　单位档案机构的主要职责:(一)建立健全档案工作的各项规章制度;(二)统一管理本单位的各种档案,维护档案的完整、准确与安全,开展档案利用工作,按规定向有关档案馆移交档案、资料;(三)对文书部门和业务部门文件材料的收集、立卷、归档工作进行指导;(四)对所属单位的档案工作进行监督与指导。

　　第八条　各级各类档案馆是集中管理档案的机构。其主要职责:(一)接收和征集规定范围内的档案、资料;(二)对所存档案、资料进行科学的整理和保管;(三)采取各种方式,开发档案信息资源,为社会提供服务。

　　第九条　各级各类档案馆的设置:(一)市和区(市)应当设置综合档案馆;(二)市可以设置城建等专门档案馆;(三)市中级人民法院、市人民检察院、市级有关行业的行政主管部门可以设置部门档案馆;(四)大中型企业、高等院校等单位,可以设置企业、事业单位档案馆。

　　第十条　综合档案馆的设置,由市或区(市)档案行政管理部门提出意见,报同级人民政府批准。

　　专门档案馆和部门档案馆的设置,由有关部门根据省档案行政管理部门的规划提出意见,经市档案行政管理部门审核同意,报市人民政府批准。

　　档案馆的变更或撤销,按设置程序办理。

　　第十一条　各单位应当选配忠于职守、遵守纪律、具备专业知识的人员从事档案工作并保持相对稳定。

　　 第三章 档案的收集

　　第十二条单位应当根据有关规定,制定文件材料的归档制度。

　　第十三条对按规定应当立卷归档的文件材料,由文件材料的形成部门收集齐全并立卷,定期交本单位档案机构或档案管理人员统一管理,任何部门和个人不得将其据为己有或拒绝归档。

　　第十四条有下列情形之一的,有关主管部门或单位应当及时向市或区(市)档案行政管理部门提供信息:(一)行政区划的变动;(二)市、区(市)直属单位的建立、变更或者撤销;(三)列入市、区(市)的重点建设项目、重大科学技术研究和技术改造项目以及有关普查项目的立项;(四)市、区(市)及其所属部门举办或承办的具有重大影响的活动;(五)辖区内发生的重大事件;(六)档案行政管理部门认为应当提供信息的其他事项。

　　第十五条市、区(市)档案行政管理部门确定为重点收集和保管范围的档案,其单位应当落实人员,明确职责,做好有关文件材料的收集、整理和归档工作。

　　第十六条市、区(市)的重点建设项目、重大科学技术研究和技术改造项目,在竣工验收、鉴定时,应当由同级档案行政管理部门和有关主管部门对其档案进行验收;国家、省确定的项目,其档案的验收按国家有关规定执行。属于档案馆收集范围的,应当通知有关档案馆参加。

　　各单位的建设工程、科学技术研究、技术改造和重要设备更新等项目验收、鉴定时,应当有本单位档案管理人员参加。

　　没有完整、准确、系统的档案材料的项目,不得通过项目的鉴定、验收。

　　第十七条各单位应当按规定向综合档案馆报送大事记,移交其编印的各种政策法规汇编、文集、志书、年鉴、报刊等资料。

　　第十八条有关单位应当按照下列规定向档案馆移交档案:(一)列入综合档案馆收集范围的档案,自档案形成之日起满十年向市、区(市)综合档案馆移交;(二)列入专门档案馆收集范围的档案,自项目结束之日起一年内向专门档案馆移交;(三)列入部门档案馆或者企业、事业单位档案馆收集范围的档案,于形成的次年六月底以前向部门档案馆或者企业、事业单位档案馆移交。

　　特殊情况需要推迟移交档案的,应当征得有管辖权的档案行政管理部门的同意。

　　第十九条部门档案馆保存的永久档案,保存满三十年的,应当向综合档案馆移交。国家另有规定的除外。

　　 第四章 档案的管理

　　第二十条国家机关、社会团体、国有企业、事业单位和国家控股的企业的档案归国家所有,列入国有资产的管理范围,各单位应当按规定向档案行政管理部门或主管部门进行档案登记,并报送有关资料。

　　产权变动单位的档案属资产清理的范围,其档案的处置应当在其主管部门和档案行政管理部门的监督、指导下进行。

　　第二十一条涉及区划调整、机构撤并单位的档案,由档案行政管理部门按有关规定处理。

　　第二十二条国有企业、事业单位的产权变动时,其档案应当按有关规定做以下处理:(一)向综合档案馆移交;(二)向其主管部门移交;(三)由指定的单位代为保管;(四)依法转让。

　　第二十三条中外合资、中外合作企业自协议(合同)生效后形成的全部档案,在协议(合同)终止后,应当归中方保存。

　　第二十四条非国有企业、事业单位和其他组织转为国有单位的,其档案归国家所有。

　　第二十五条集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,档案所有者应当妥善保管。因保管条件恶劣,可能导致档案不安全或者严重损毁的,经有关档案行政管理部门批准,可以由综合档案馆代为保管、收购或者征购。

　　第二十六条产权变动的单位,在资产清理结束前,应当保管好原单位的全部档案资料及其目录,不得分散、丢失,并在资产清理结束时按规定做好档案移交工作。

　　第二十七条单位档案机构调整和档案人员变动时,交接双方应当对保管的档案进行清点、登记,并办理移交手续。

　　第二十八条区(市)综合档案馆应当按规定向市档案馆报送档案目录。

　　专门档案馆、部门档案馆和企业、事业单位档案馆以及其他档案机构应当按规定向综合档案馆报送档案目录。

　　第二十九条档案的鉴定、销毁按国家有关规定办理。禁止擅自销毁档案。

　　第三十条国家所有的档案,任何组织和个人不得赠送、交换或出卖。因国有资产转让,需转让档案或确需向境内外组织和个人赠送、交换、出卖其档案复制件的,按国家有关规定执行。

　　非国家所有,但对国家和社会具有保存价值的档案或者应当保密的档案,其所有者向境内综合档案馆和专门档案馆以外的单位或者个人出卖的,必须经市或区(市)档案行政管理部门批准;严禁卖给或者赠送给境外组织或个人。

　　赠送、交换、出卖兼有档案性质的文物、古本图书及资料或者其复制件的,须在档案行政管理部门或文物行政管理部门的监督下进行。

　　第三十一条档案馆以及其他单位和个人对档案归属、档案移交存有异议时,由市、区(市)档案行政管理部门按照各自的管理权限做出决定。

　　 第五章 档案的利用和公布

　　第三十二条综合档案馆、专门档案馆应当按有关规定向社会开放档案,分期分批公布开放档案的目录,并提供检索工具。

　　第三十三条档案馆和各单位档案机构应当为档案的利用创造条件,简化手续,提供方便。

　　第三十四条档案馆向社会提供档案或咨询服务,可按有关规定收取费用。

　　第三十五条向档案馆移交、捐赠档案的单位或个人,对该档案享有优先利用和免费利用的权利。

　　第三十六条单位和个人持介绍信或身份证、工作证等合法证明,可以利用已开放的档案。

　　境外组织和个人利用已开放的档案,按有关规定办理。

　　第三十七条单位和个人利用档案馆未开放的档案或者其他部门保存的档案,按有关规定办理。

　　第三十八条中外合资企业、中外合作企业对中方原有档案的利用,由双方在协议(合同)中约定。

　　第三十九条利用档案时,任何人不得圈划、涂改、描摹、伪造、丢失及损毁,不得擅自复制。

　　利用珍贵档案,原则上只提供其缩微品或复制件。

　　 第六章 奖励与处罚

　　第四十条有下列情形之一的,由市、区(市)人民政府、档案行政管理部门以及有关主管部门给予表彰或奖励:(一)将珍贵档案捐献给国家的;(二)在档案科学研究方面做出重要贡献的;(三)为保护国家档案安全做出突出成绩的;(四)对档案的收集、管理和利用做出显著成绩的;(五)同违反档案法律、法规的行为做斗争表现突出的。

　　第四十一条有下列行为之一的,由档案行政管理部门责令限期改正,并可视情节轻重,由有关单位对直接负责的主管人员和责任人给予行政处分:(一)对单位档案没有实行统一管理,档案管理混乱的;(二)对开放的档案拒绝提供利用的;(三)档案库房不符合规定,危及档案安全的;(四)擅自设置档案馆的;(五)违反本条例第十六条第三款规定的;(六)不按规定归档或者不按期移交档案的;(七)档案管理人员玩忽职守,造成档案损失的。

　　第四十二条有下列情形之一的,由档案行政管理部门给予警告,对单位可以并处二千元以上二万元以下罚款,对个人可以并处二百元以上五百元以下罚款:(一)擅自公布属于国家所有的档案的;(二)擅自销毁属于国家所有的档案的;(三)涂改、伪造档案的;(四)擅自提供、抄录、复制属于国家所有的档案的;(五)损毁、分散、丢失属于国家所有的档案的。

　　第四十三条有下列行为之一的,由档案行政管理部门给予警告,对单位可以并处一万元以上十万元以下罚款,对个人可以并处五百元以上一千元以下罚款:(一)擅自转让档案的;(二)擅自出卖档案的;(三)倒卖档案牟利的;(四)将档案赠送给境外组织或个人的。

　　以上行为有违法所得的,没收违法所得,并可依法处置所出卖或者赠送的档案。

　　第四十四条违反档案管理规定,造成档案损失的,应当照价赔偿。

　　原档案的价值由档案行政管理部门认定。

　　第四十五条非法携带、运输、邮寄档案或者其复制件出境的,由海关依照《中华人民共和国海关法》的有关规定予以处罚。

　　行政机关依法没收的档案或者其复制件,应当移交档案行政管理部门,由档案行政管理部门按有关规定处理。

　　第四十六条 对违反本条例以及拒绝、阻碍档案行政管理人员依法执行职务,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定应予以治安处罚的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

　　第四十七条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉，又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的机关可以依法申请人民法院强制执行。

　　第七章 附　　则

　　第四十八条 本条例自1997年7月1日起施行。