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　　　　　　　　　　　　　　　　　我国前科消灭制度的构建

　　　　　　　　　　　　　武汉大学法学院博士生导师 康均心 博士生 尹 露


社会大众对于犯罪人的歧视和排斥是当前我国建立前科消灭制度所面临的最大挑战。要在我国构建前科消灭制度，必然离不开对人道和宽容文化理念的培育。任何一种制度在建立之初都必然会引起争议，前科消灭制度的建立也不例外。随着国际社会以及我国法治进程的不断加快、犯罪人人权保障的日益深入，建立完备的前科消灭制度已成为我国法治历史进程的必然选择。


作为衡量罪犯再次犯罪时的人身危险性与社会危害性的标准之一，前科的存在不仅体现罪责刑相适应的刑罚理念，也实现了社会预防犯罪的目的。但前科长时间乃至终生存续，无疑给有前科的人永久贴上了罪犯的标签，在导致其相关法律权利和资格丧失的同时，也招致了社会的歧视和不公平待遇。前科消灭的实体内涵，即对什么样的人可以适用前科消灭，以及经过多久可以消灭。笔者对此谈一些自己的看法。


一、消灭前科应具备的条件


1.罪质条件。对前科消灭的罪质条件不加限制是平等原则的体现。但结合我国现行刑法的规定，有四类犯罪比较特殊。刑法第六十六条关于特殊累犯的规定和刑法第三百五十六条关于毒品再犯的规定表明，刑法对危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪这四类犯罪所采取的态度不同于一般的刑事犯罪。由于其社会危害性远超过一般的刑事犯罪，刑法对犯该类犯罪的行为人再犯的处罚要重于一般的刑事犯罪。除了上述四类犯罪以外，严重暴力犯罪的行为人人身危险性也大于一般的犯罪人，社会民众对此类犯罪人的内心恐惧极大。我国前科消灭制度构建之中，需要考虑的一个很重要的因素就是社会大众的接受程度。对犯罪人进行前科消灭本是出于保障人权，帮助犯罪人复归社会，预防犯罪人因前科带来歧视和不平等而再次犯罪，节约司法资源。但是倘若过分关注所谓的绝对平等而不考虑罪与罪之间社会危害性的差异，更有可能导致大众的恐慌和抵制等一系列社会问题。


我国的前科消灭制度之中，对于此五类社会危害性极大、人身危险性极大的犯罪人的前科不能消灭。从前科消灭的角度出发，应从狭义的角度来理解刑法第六十六条规定的特殊累犯，严格将前罪和后罪的罪质限定在一个犯罪类型之中。刑法第三百五十六条之中前罪与后罪的罪质也应严格限制在毒品犯罪的范围之内。对严重的暴力犯罪行为人的认定，可以参考刑法第八十一条关于不得假释的行为人的规定，将其限定为因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。


2.时间条件。所谓时间条件，是指刑罚执行完毕或者被赦免以后可以消灭前科必须历经的期间。笔者认为，我国前科存续期间的确立可以根据罪名的法定最高刑对前科存续期限做分段式的设计：对单独宣告有罪以及单处罚金刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕后，前科存续的期间为6个月；对判处缓刑的犯罪分子，缓刑考验期届满，以及对判处管制、拘役以及3年以下有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免后，前科存续的期间为1年；对判处3年以上10年以下有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，前科存续的期间为5年。对判处10年以上有期徒刑，以及被判处无期徒刑、死刑缓期执行之后减为有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，前科存续的期间为10年。经过上述期间后，犯罪人的前科消灭。如果判决中同时存在多种刑罚的，以最重的刑罚或者最高的刑期为标准计算前科存续期间。刑罚执行完毕应指包括附加刑在内的刑罚全部执行完毕。行为人在刑罚执行一段时间后被假释或者因监外执行等原因被免除执行一部分刑期的，前科应从刑罚被免除执行之日起计算。行为人在前科存续期间内又犯新罪的，前科的存续期间应从新罪的刑罚执行完毕之日起重新计算。


3.刑度条件。所谓前科消灭的刑度条件，即构成前科的前罪依法被判处刑罚的轻重与刑期的长短是否应作为影响其前科存续期间的因素。笔者认为，前科消灭重视的是行为人在前罪刑罚执行完毕后是否已经真正改过自新，对后罪加重处罚的依据在于前罪刑罚适用量上存在不足，而这一事实是通过后罪的发生表现出来的，与前罪的刑罚轻重与刑期长短并无直接关联。因此，对前科消灭的刑度条件不应有所限制。


4.悔改条件。我国前科消灭制度中的悔改条件宜做如下设置：如果行为人在前科存续期间表现良好，确有悔改表现，前科存续期间届满时前科按时消灭。如果行为人在前科存续期间故意犯罪的，前科计算期间中断，后罪的刑罚执行完毕之后前罪前科重新起算，与后罪的前科相加，延长前科存续期间。如果行为人在前科存续期间过失犯罪或者从事一般违法行为的，前科存续期间届满由法院对是否消灭其前科予以裁决。


5.未成年人前科的特殊消灭。未成年人作为一个特殊的群体，前科消灭制度应将其与成年人的前科消灭有所区分。我国刑法第一百条第二款免除了未成年人的前科报告义务正是这种对未成年人特殊保护态度的体现。从保护未成年人的角度出发，对未成年人前科消灭的条件设计宜宽于成年人。基于此，可统一规定未成年人刑罚执行完毕或赦免以后1年，前科存续；经过1年之后，未成年人的前科即自动消灭，不做罪质和其他条件的限制。如果未成年人在前科存续期间故意再犯刑法规定未成年人应负刑事责任的八种罪的，则前科计算期间中断，后罪的刑罚执行完毕之后前罪前科重新起算，与后罪的前科相加，延长前科存续期间。


二、前科消灭制度的立法建构


1.前科消灭的立法模式。考虑到我国刑法总则第一百条规定了前科报告义务，立法上可以在刑法总则第四章“刑罚的具体运用”之后增设一章“前科消灭”，规定前科消灭的条件、方式和对象，并将刑法第一百条前科报告义务包括在内。值得注意的是，刑法第一百条只规定了规范性条款，而欠缺惩罚性条款。虽然规定了有前科者的前科报告义务，但并未对违背该义务的刑事法律后果作出规定，在立法之中应加以完善。作为前科消灭法律后果的犯罪记录封存、查询应在刑事诉讼法中进行详细的规定，这样的立法建构一方面可以使前科消灭制度与其他现存的刑罚制度相协调，另一方面也便于司法实践中具体的操作。


2.犯罪记录处理。前科消灭之后直接面临犯罪记录的处理。对犯罪记录的处理有两种方式。一种是封存犯罪记录，没有法律明确授权不允许任何个人或单位对行为人的犯罪记录进行查阅。另外一种是注销犯罪记录，即将行为人的犯罪、刑罚记录一并取消，此后行为人在法律上也就视同为没有犯过罪的人。前科消灭制度中所消灭的只是行为人的犯罪记录而不可能是犯罪事实，因而前科消灭所抹消的也只是法律事实而不是客观事实。2012年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家安全部联合发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，结合我国新修订刑事诉讼法的有关规定，提出了建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度。我国在未成年人前科消灭的道路上又有了新的里程碑。从前科消灭的宗旨出发，注销犯罪记录是最为彻底的方式。封存犯罪记录，意味着犯罪记录在某些情况下还是有被查阅的可能，法律要对有权查阅犯罪记录的机关和情形作出非常明确的限制才能防止前科消灭流于形式。


现有立法对于封存未成年人犯罪记录的规定只是我国构建前科消灭制度的一个开始，注销犯罪记录才是彻底消灭前科的必然选择。基于此，对我国的前科消灭制度之中的犯罪记录处理，可根据犯罪人罪行的轻重、刑期的长度、人身危险性和悔改表现予以区分，做如下设计：对于法定自然消灭前科的犯罪分子和未成年的犯罪人，在前科存续期间届满之日起，司法机关应注销其犯罪记录。对于法定依申请才能消灭前科的犯罪分子，前科存续期间届满之日起由申请人向司法机关提出撤销申请，由司法机关依法定程序作出保留或者消灭前科的决定。对于此类犯罪人的前科，司法机关在作出消灭前科的裁决时，应同时决定注销其犯罪记录。司法机关应建立统一的犯罪记录数据库，将封存的犯罪记录和尚未消灭的犯罪记录进行统一编制、统一管理。对于违反规定查询、散布行为人犯罪记录的，应当允许行为人提起侵权之诉。


三、前科消灭的方式设计


1.自然消灭。自然消灭是前科消灭的基本方式，指有前科的人在经过法定的前科存续期间后，满足法定条件，在前科存续期间届满之日起前科即自动消灭，无需法院作出裁决。此种消灭方式免去了法院的裁决步骤，节约了司法资源，我国的前科消灭制度应主要采取这种消灭方式。


福建省福州市人民政府


福州市城市民兵工作若干规定(试行)

政府令第24号　　　　


　《福州市城市民兵工作若干规定》（试行）已经2002年7月1日福州市人民政府第20次常务会议审议通过，现予公布，自2002年9月1日起施行。

　　

　　市长：练知轩

　　二○○二年七月二十二日

　　

　　福州市城市民兵工作若干规定（试行）



　　第一章 总 则

　　第一条 为适应社会主义市场经济发展要求和军事斗争准备需要，加强和改进城市民兵工作，根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》和《民兵工作条例》等法律法规，制定本规定。

　　第二条 本规定适用于本市鼓楼区、台江区、仓山区、晋安区、马尾区范围内的单位和公民。

　　单位包括机关、团体、企业事业单位、大中专院校和街道（镇）、社区等。

　　第三条 民兵建设是国家行为，民兵工作是地方军事工作。

　　城市民兵工作应纳入城市经济和社会发展计划，坚持党管武装，坚持平战结合，坚持属地管理，坚持依法办兵，坚持改革创新，加强质量建设。

　　第四条 城市民兵工作主要任务是：

　　（一）建立和巩固民兵组织，搞好后备兵员储备；

　　（二）开展民兵政治工作，组织民兵配合公安部门维护社会治安以及参加两个文明建设；

　　（三）完成民兵军事训练任务，组织民兵战备执勤、抢险救灾，搞好民兵防空预设阵地建设；

　　（四）管理民兵武器装备，储备军地通用装备器材；

　　（五）组织民兵参加城市防卫和防空作战，支援保障部队行动；

　　（六）法律、法规和上级人民政府、军事机关赋予的其它任务。

　　第五条 城市民兵工作在当地人民政府领导下，由同级军事机关主管。

　　中央直接管理的国有大中型企业（集团）和重点院校的民兵工作，由军分区直接领导和管理。其它设有武装机构的单位的民兵工作，由所在区人民武装部直接领导和管理。未设武装机构的单位的民兵工作，由所在街道（镇）人民武装部直接领导和管理。

　　第六条 依法参加民兵组织是适龄公民应尽的义务。

　　建立民兵组织，完成民兵工作任务，是机关、团体、企业事业单位、大中专院校和街道（镇）、社区的法定职责。

　　第七条 各单位应当协助当地军事机关开展民兵工作，及时解决有关问题，并把民兵工作纳入本单位年度工作计划、目标管理责任制和创优评先内容。

　　第二章 组织建设

　　第八条 下列单位应当按照当地军事机关要求建立民兵组织：

　　（一）街道（镇）、社区；

　　（二）生产经营稳定、组织管理健全、符合基干民兵条件达30人以上的各类企业事业单位；

　　（三）其它组织管理健全、符合基干民兵条件达30人以上的单位。

　　第九条 规模较大、人员较多、党组织健全的单位，可单独建立民兵组织。

　　距离较近、专业相似、规模适中但不足以建立一个民兵分队的若干单位，可联片建立民兵组织。

　　规模较小、人员较少的单位，应以街道（镇）、社区为依托或挂靠当地军事机关指定的单位建立民兵组织。

　　第十条 建立民兵组织的单位应根据民兵专业和数量，编民兵班、排、连、营，并按规定组织集结点验；对跨省外出兵员，可实行远程点验。

　　第十一条 28岁以下退出现役的士兵、经过或确定参加军事训练的人员，编为基干民兵。40岁以下与军事专业对口、科技含量较高的技术人员，可编为基干民兵。根据需要编组女基干民兵。其余18至35岁符合服兵役条件的男性公民，编为普通民兵。

　　第十二条 民兵每年进行一次组织调整，实行层次化、网络化、制度化管理。民兵连（营）落实基干民兵外出登记、联系通报制度，每半年检查核对一次基干民兵在位情况。

　　第十三条 民兵编组不得与预备役部队和人民防空、交通战备专业分队重编或混编，与预备役部队和人民防空、交通战备专业分队同在一单位组建的，由区人民武装部统筹规划、分类组建。

　　第十四条 分布在未建立民兵组织单位、依法应服预备役的男性公民，必须到当地军事部门进行预备役登记。

　　第三章 政治工作

　　第十五条 民兵政治工作的主要任务是确保中国共产党对民兵队伍的绝对领导，确保民兵政治合格和各项任务的圆满完成。

　　第十六条 军事机关政治部门主管民兵政治工作，应会同地方有关部门，建立以专职人民武装干部、民兵干部和共产党员、共青团员为骨干的思想政治工作队伍，健全和完善政治工作制度，开展民兵政治工

　　作。

　　第十七条 民兵政治教育应坚持以提高民兵政治觉悟、增强民兵国防观念和强化民兵职能意识为目标，以学习党的路线方针政策为重点，进行人民战争思想、民兵性质任务、优良传统、爱国主义、革命英雄

　　主义、形势战备、法纪、反封建迷信、反邪教等教育。

　　第十八条 参训民兵政治教育按照总政颁发的《参训民兵政治教育纲目》，纳入训练计划统一组织实施。

　　非参训期间主要结合整组、征兵、重大节日、战备执勤和参加抢险救灾、维护社会治安等任务组织实施。

　　社区可依托社区学校搞好民兵政治教育。企业事业单位可利用岗前班后集中时机，以班组、柜台为单位进行教育。

　　第十九条 各单位应发挥城市信息传播渠道广泛、文化生活丰富的优势，利用电视、广播、报刊、公益广告和国防教育基地等，开展民兵宣传教育。

　　第二十条 基层武装部应会同民兵所在单位和当地有关部门，对新入队基干民兵进行政治审查。对民兵应急分队队员建立考察制度，不合格的予以清退。

　　第四章 军事训练

　　第二十一条 民兵军事训练应按照《民兵军事训练大纲》要求，由各级人民政府和同级军事机关联合逐级下达基干民兵年度军事训练任务。

　　民兵实行基地化、专业化、模拟化训练。街道（镇）、社区、企业事业单位落实参训对象，军分区、区人民武装部按级组织训练，完成年度训练任务。

　　第二十二条 基干民兵应依法参加军事训练，经考核合格后，由区人民武装部进行登记储备。

　　第二十三条 民兵训练中涉及到的教员、设备、物资、器材等，地方有关单位和部门应给予支持。

　　第二十四条 参加民兵军事训练的企业事业单位职工，训练期间由原单位照发工资和奖金，原有的福利待遇不变。参加民兵军事训练的待业人员，由区人民武装部按照实际训练天数，以当地职工上年度人均

　　收入标准给予补贴。

　　第五章 战备执勤

　　第二十五条 民兵担负的主要任务是：

　　（一）执行战备执勤和参加抢险救灾；

　　（二）维护社会稳定和参与两个文明建设；

　　（三）担负城市防卫和防空作战，消除空袭后果；

　　（四）参与对重点目标、重点地区的军警民联防；

　　（五）参战支前，配合部队作战，担负战斗勤务；

　　（六）完成当地人民政府、军事机关赋予的其他任务。

　　第二十六条 发生洪涝、火灾、地震等重大灾、险情时，民兵应按当地人民政府、军事机关的要求，参加抢险救灾。

　　第二十七条 民兵参战、执行战备任务和参加军事训练、抢险救灾、维护社会治安等造成伤亡的，其优待、安置和抚恤，按照《民兵抚恤优待条例》有关规定办理。

　　第六章 武器装备

　　第二十八条 民兵武器装备仓库和民兵高炮管理训练基地是依法划定的国家军事禁区和军事管理区，各级人民政府应依法做好保护工作，公安部门应将其列为安全保卫的重点目标。

　　第二十九条 启用、封存民兵武器装备，应按规定权限报批，严禁挪用、出租、交换。

　　第三十条 民兵应急分队遂行任务所需的防暴、通信、运输等装备器材由区人民政府负责解决。

　　第三十一条 各级人民政府和军事机关应按照平战结合、军地结合的原则，搞好军民通用装备的调查、登记和预编，完善征用措施和办法。

　　第七章 经费保障

　　第三十二条 民兵工作经费采取分级负责、按需核拨的原则，由同级人民政府保障，列入年度财政预算。

　　民兵工作经费包括军事训练经费、政治工作经费、组织建设经费、战备执勤经费、武器装备仓库管理建设经费、大项军事活动经费、街道（镇）、企业事业单位民兵工作经费、其它民兵工作经费八个项目。

　　（一）民兵军事训练、政治工作、组织建设、战备执勤经费，由市、区两级财政负责保障；

　　（二）军分区民兵武器装备仓库管理建设和市组织的民兵大项军事活动经费，由市财政负责保障；

　　（三）区民兵武器装备仓库存管理建设和区组织的民兵大项军事活动经费，由区财政负责保障；

　　（四）街道（镇）、企业事业单位民兵工作经费，由本街道财政和所在单位负责保障；

　　市负责保障的经费，由市财政直接划拨军分区。区负责保障的经费，由区财政直接划拨区人民武装部。

　　第三十三条 民兵工作经费划拨军事机关后，由军事机关财务部门专项管理，专款专用。每年收支、使用情况应按财政年度决算有关规定进行核算，并向本级人民政府和财政部门报告预算执行情况。

　　第八章 基层人民武装部和民兵营（连）部

　　第三十四条 基层人民武装部是国防体制的重要组成部分，街道（镇）和企业事业单位应按规定设置人民武装部和配备专职人民武装干部。

　　街道（镇）人民武装部机构单设，街道编配部长一人、并根据工作需要可配兼职干事一人；镇编配部长一人、专职干事一至两人。国家、省、市确定的重点企业和基干民兵人数够建一个连的事业单位，应单

　　独设置人民武装部，企业主要领导兼任人民武装部第一部长。

　　未经市人民政府和军分区批准，任何单位和部门不得撤并基层人民武装部。

　　第三十五条 基层武装部、民兵营（连）部应按上级军事机关的要求，健全制度，完善设施，搞好规范化建设。

　　第三十六条 专职人民武装干部由区人民武装部政治部门主管，主要从人民武装学院毕业生、军队转业干部、优秀民兵干部和其它优秀大学毕业生中选配。

　　专职人民武装干部的选配条件：

　　（一）政治思想好，热爱人民武装工作，符合征集新兵的政审条件；

　　（二）具有一定的军事素质、组织指挥和开展工作的能力；

　　（三）中专以上文化程度；

　　（四）身体健康；

　　（五）年龄符合有关规定。

　　第三十七条 每年对专职人民武装干部进行一次考核，德才兼备、政绩突出的及时提拔使用，德才表现差、工作能力低、不适应武装工作的应及时调离专职人员武装干部队伍，由地方另行安排。

　　专职人民武装干部享受本单位同职级公务员（管理人员）的工资、福利和政治待遇，按规定享受岗位津贴。

　　第三十八条 民兵干部应具备以下条件：

　　（一）政治思想好，热爱民兵工作；

　　（二）有一定军事素质和高中文化水平；

　　（三）身体健康；

　　（四）年龄一般不超过40岁。

　　第三十九条 民兵干部必须履行职责，确保民兵工作落实。街道（镇）、企业事业单位应按规定落实民兵干部待遇。

　　第九章 奖励与惩处

　　第四十条 在民兵工作中做出显著成绩的单位和个人，由区级以上人民政府、军事机关分别给予嘉奖，记三等功、二等功、一等功，授予荣誉称号和适当的物质奖励。

　　嘉奖由区人民武装部决定，记三等功、二等功、一等功和授予荣誉称号分别由区人民武装部、军分区和省军区会同同级人民政府决定。

　　第四十一条 违反本规定，应当建立民兵组织而拒绝建立，或者擅自合并、撤销基层人民武装部，或者建有民兵组织而拒不完成民兵工作任务的单位，由当地军事机关责令改正，拒不改正的，给予通报批评，并提请同级人民政府按照《福建省民兵预备役工作办法》第四十一条规定给予处罚。

　　第四十二条 违反本规定，符合条件的公民拒绝参加民兵组织，或者民兵拒绝、逃避军事训练、战备执勤、执行抢险救灾等任务的，由当地军事机关责令改正，拒不改正的，由同级人民政府强制其履行兵役义务，并按照《中华人民共和国兵役法》第六十一条、《福建省民兵预备役工作办法》第四十二条规定给予处罚。

　　民兵拒绝、逃避参战、支前、维护社会治安等重大任务，或者在执行任务中因玩忽职守造成严重后果的，依照《中华人民共和国兵役法》和《中华人民共和国刑法》的有关规定追究法律责任。

　　第十章 附 则

　　第四十三条 琅岐经济区、县（市）政府所在地的街道（镇）的民兵工作可参照本规定执行。

　　第四十四条 本规定自二○○二年九月一日起施行。