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实施《诉讼费交纳办法》对法院工作的影响及对策/马晓明

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 23:04:26  浏览:8919   来源:法律资料网
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实施《诉讼费交纳办法》对法院工作的影响及对策

马 晓 明


国务院《诉讼费用交纳办法》(以下简称新办法)于2006年12月30日对外公布,并自2007年4月1日起施行。新办法逐一细化标准并多方面降低诉讼费用,还扩大了司法救济的范围,意味着诉讼门槛的降低,便利百姓诉讼,顺应了民意,受到普遍欢迎。
“打不起官司”一直是社会反映较为强烈的一大问题,新办法打破了由最高人民法院制定诉讼收费办法的惯例,并在名称用词上发生了一个重要变化,即将“收费”改为“交纳”。它的制定和颁布,犹如一石激起千层浪,外行凑热闹,内行看门道。它一出台,就获得了百姓的一片叫好声;但也有业内人士对新办法的制定主体和有关内容提出质疑甚至反对之声。一部行政法规尚未实施,就引起如此大的社会反应,实不多见,可称得上我国法制史上的一起重要事件。本文试从实施新办法的角度浅谈自己的观点,即它的将会对今后法院工作产生的影响及如何对策,笔者萌生了以下两个方面的理性思考。
一、新办法的实施对法院工作和队伍建设的影响
 诉讼收费标准降低之后,必然会引发一些新问题,重视和解决好这些问题,是保证法院各项工作正常开展的前提。获悉,很多地方法院已展开专门调研,最高法院也在全国范围内收集意见,以应对可能出现的问题。不知面临经费缺乏保障而案件却大量上升的必然结果,会给地方法院带来多大的困扰,还有待于在今后观察。笔者认为,如果国家不对法院现行经费保障制度进行真正的彻底性改革,那么在新办法实施后,将对人民法院特别是基层法院经费保障将产生很大的冲击,法院的审判、执行工作和队伍建设都必将经受一场严峻的考验。具体分析如下:
问题一:业务经费缺口大,司法经费难保障
 新办法第五十二条规定诉讼费用全额上缴财政,纳入预算,实行收支两条线管理。由于财产案件是基层法院诉讼费的主要来源,据人测算,新办法实施后,基层法院所受冲击最大,降幅可能超过60%,偏远法院下降更严重,将降幅达80%以上,中西部地区的不少基层法院恐怕连“保运转”都会相当困难。我国目前的实际状况是,除了东部一些经济发达地区,较为普遍的是,法院从日常运转到基础建设,乃至某种程度的福利待遇,都高度依赖于诉讼费用的征收。据报道,长期以来,全国大部分基层法院都面临“收支两条线”落实的困难。不少地方财政为了减轻包袱,还采取以收代支的方式,让法院用诉讼费弥补财政拨款留下的缺口,诉讼费因此成了法院业务经费的重要来源。据了解,诉讼费收费标准的降低,使得人民法院尤其是中西部地区基层法院办案经费的解决将面临更大的压力,如果法院的基本司法经费不能得到保障,就难以确保司法的公正与效率。
问题二:案件数量上升幅度增大,案多人少矛盾更为突出 
据统计,我国民商事法官目前人均年结案达到一百二十余件。在一些案件较多的基层法院和人民法庭,一名法官一年办二百件以上民商事案件的情况较为普遍。我国东部地区法院近十年来受理的案件数量逐年上升,但法官人数并没有增加,案多人少严重制约了“案结事了”的实现和审判质量的提高。按照新办法,诉讼费降低了,案件数增多了,办案压力更大了! 尤其是基层法院案多人少的矛盾将更为突出,这种情况可能在新办法实施后不久就会表现出来。据报道,今年以来,全国很多法院较往年同期(一季度)相比,受理案件的数量下降很多,这是极不正常的。可以合理预见,4月1日后起诉到法院的案件数量将不可避免地大幅上升。如果一个月几十件甚至上百件案子在法官手中超负荷周转,使法官成了“办案机器”,这不仅有损于法官的身体健康,还使法官无瑕钻研业务,在一定程度上影响司法公正和效率。
问题三:恶意诉讼存在生存空间,滥诉现象可能不断出现
这次诉讼收费改革之后,由于诉讼费门槛进一步降低,当事人启动诉讼的风险将大大减少,在当前我国尚有相当一些人理性诉讼意识偏低的情况下,新办法的一些规定给恶意诉讼留下空间。以前驳回起诉的诉讼费按50元标准收取,新办法规定驳回上诉的案件无需交纳案件受理费,一些无理诉讼或想拖延执行时间的当事人可能会更频繁起诉了。新办法还规定撤诉减半交费,使得当事人在诉讼过程中即便想撤诉,但顾及撤诉仍收费,也可能选择打完官司,从而造成司法资源的浪费。新办法规定劳动争议案件每件交纳10元,同时规定,以调解或撤诉方式结案减半交费。据此,一件劳动争议案件如以调解、撤诉方式结案,法院只能收取5元的诉讼费用,如此廉价的诉讼费极可能导致当事人滥用诉权。随着公民打官司的意识日益增强,贫困地区法院是人等案还好,经济发达地区法院将面临滥用诉权的现象。近几年,恶意诉讼案件呈逐年上升趋势,诉权被滥用的问题日益突出,问题关键在于现行法律对此没有明文规定。尽管法院不支持恶意诉讼者的诉讼请求并判其败诉,恶意诉讼者顶多是承担为数不多的诉讼费用而已。新办法对诉讼费的大幅下调,不能不说是对滥用诉权者的一个大好“消息”,这也不利于建设诚信社会。
由于诉讼费用极低,当事人在打官司时,不再综合考虑诉讼成本,只要有纠纷,就告到法院。原来官司打不起,现在可能演变为谁官司打得越多,占国家的便宜就越多,这使得司法资源被极大浪费。新办法同时规定裁定驳回起诉的案件不交纳案件受理费,这给一些无理诉讼、恶意诉讼的当事人留下了更多诉讼空间。多年来,驳回起诉案件的诉讼费均按50元的标准收取,这对少数当事人滥用诉权起到了一定的抑制作用。现在不收取诉讼费,将会放纵当事人滥用诉权,不但浪费了法院的有限审判资源,也不利于民商事案件定纷止争效能的发挥。法律之所以规定打官司必须交纳一定的诉讼费,其主要原因就在于为起诉者设置一个适合现行诉讼渠道容量与处理能力的门槛。极低的诉讼费就相当于没有了诉讼门槛,这样更多的社会矛盾将直接涌向法院,而这恰恰是我们不愿看到的。与其他纠纷解决方式相比,诉讼远非经济、便捷的解决方案,原、被告双方一旦对簿公堂,并不都有利于矛盾的解决。国家正是出于这种考虑才设计了大量替代性纠纷解决机制,试图以此大幅度地缓解诉讼渠道受理案件的压力,从而有效降低法治成本。
 问题四:拒执成本降低,执行难度加大
许多基层法院的执行法官担忧,新办法实施后,极有可能加剧“执行难”。办案经费不足将造成法院没有足够经费查找当事人及其财产下落等,以前常见的夜间执行、数日蹲点守候“老赖”的做法可能减少,造成“执行难”。在案件执行上,如果被执行人主动履行跟法院多次追讨在经济上没有实际区别,这等于降低了违法成本,所造成的诸多负担是法院不能承受之重。降低收费标准最终使谁受益?因为诉讼费用、执行费用最终由败诉方、被执行人承担,即由民事、行政违法者或义务人来承担,所以降低收费标准将使他们受益。如按旧办法,劳动争议案件一般按50元收取,而现在只收10元,如此一来,企业就可以任意侵犯职工权益,因为违法成本太低了!诉讼收费本应具有税收、限制诉权和惩罚违法等功能,而新办法几乎体现不出以上任何功能了。
问题五:法官执法理念受到挑战,构建和谐司法面临困境
“公正与效率”作为当今法院的工作主题,成为各级人民法院的工作中心。然而,诉讼费下调引起的“诉讼爆炸”将可能影响司法公正与效率。在法院经费状况与当事人的诉讼费用交纳之间存在密切关联的基层法院,其在诉讼中对简易程序的使用将可能因为“诉讼收费减半”的规定而遭致规避,使得普通程序被人为普遍适用,并因此形成恶性循环,造成司法资源更加匮乏,案多人少矛盾日益尖锐,审判效率难于提高。类似的还有调解,调解的案件减半收费会不会造成一种该调不调的利益导向,因为毕竟不能保证每一名法官都是高尚的人。人民法院一直主张运用调解结案的方式来化解当事人之间的矛盾,追求法律效果与社会效果的统一,但“调解结案收费减半”的规定完全有可能导致基层法院为了确保诉讼费用的一半不至于流失掉,审案时该调不调、能调不调,甚至以判代调,同当前强化诉讼调解的时代主题背道而驰,不利于建设和谐司法。
问题六:法院队伍建设面临严峻考验,人员分类管理亟待建立
新办法实施后,由于案件数的不断增加,法官资源越发显得匮乏,这就会进一步加大受理案件数量和审判力量的差距。这对本来就工作负荷重、法官人手少的大部分基层法院来说,不能不说是一个极大的考验。许多基层法院领导担心,诉讼费下调后,一线办案法官工作量成倍加大,如果经费保障再不到位,致使办案法官待遇不升却降,法院的人才保障工作就会更加困难,一些经济落后地区的基层法院将很可能出现更为严重的人才流失现象。边远及贫困地区法院“内缺粮草外缺救兵”的现象由来已久,而现在,这些法院又开始担心新办法的实施会让这种局面更加难以为继。
虽说我国法院目前具有法官职务的人员数量其实并不少,但并非具有法官职称的人员都办案,有相当数量的法官不办案或极少办案,实际一线办案法官只占全部法官的一部分,还有一大部分人员从事审判辅助工作、司法行政工作和其他法院工作,总之各有各的工作。在案件受理数量与办案法官人数不成正比的情形下,挂名法官过多使得司法资源极度匮乏。因此,新办法实施后,该不利情况一方面将对办案法官队伍的稳定造成一定影响,另一方面必将加快推进法院人事制度改革,合理核定法官员额,实行人员分类管理。
二、诉讼收费立法建议与法院经费保障对策
据称新办法的基本精神是体现司法为民,建设和谐社会,司法机关不是赢利机构,不能靠诉讼费挣钱,原有诉讼收费体制已经到了非改不可的地步了,从这个意义上,新办法有其进步性;但另一方面,诉讼费下调后,法院的业务经费应该由财政充分保障。否则,通过诉讼费下调的方法来惠及公众的初衷可能无法实现,并导致全社会的怨声载道更加剧烈。同时,我们不能只看新办法内容的合理性,而忽视了程序的正当性,因为良法的制定也要符合程序正义。否则,立法机关、行政机关、司法机关,不分职权、职能区别,都越权立法,岂不乱套。尽管新办法非常顺乎民意,但仍存在合法性问题。所谓皮之不存,毛将焉附?就好比审判案件程序违法,不管判的多公正,也会被发回重审一样。正因为国务院无权行使司法权,所以新办法执行起来很可能有争议。因此,笔者建议全国人大或其常委会应适时撤销该办法,并应由全国人大或其常委会依据《宪法》和《立法法》制定《诉讼收费法》或《诉讼费交纳法》,这样不仅可以满足立法者应当中立的要求,而且还有合法的立法依据,不会出现越位立法的现象。
新办法实施后,可以想象,如果缺少相关的配套措施,新办法的执行极有可能直接影响许多基层法院的正常运转。有消息称,针对基层法院的实际困难,国务院有关部门已经会同财政部等相关部门研究制订了草案,以避免对法院特别是基层法院经费保障工作产生大的冲击,最高人民法院已商有关部门研究具体解决办法。同时,申请财政部加大中央财政的转移支付力度,对部分法院因诉讼收费标准降低造成的困难给予专项补助。据了解,目前,很多法院针对新办法实施后所面临的经费等困难如何应对展开专题调研,有的法院已向地方财政打报告争取经费,还有的法院甚至提出勤俭办公、撤并法庭以减少开支等办法。    
笔者认为以上办法仅是权宜之计、短期措施,并不能从根本上解决问题。长期以来,“以收定支”“收支挂钩”等违反财政纪律的做法屡禁不止。经济不发达地区特别是中、西部一些地区的基层法院办案经费难以列入财政预算,即使列入也难以保证,法院办案收取的诉讼费仍是一些地方核定法院经费的重要依据,“收支两条线”名存实亡,执行走样。有的地方法院为了解决经费困难而违纪多收乱收,一些基层法院院长常常把相当的精力用在跑经费上。“以收定支”、“收支挂钩”的做法,既妨碍法律和中央政策的执行,也在一定程度上制约法官公正履行职责,容易衍生腐败行为。
地方法院是国家的法院,不是地方的法院,为从制度上、机制上保障法院切实独立行使审判权,中央应当科学合理地妥善处理好诉讼费下调与法院办案经费保障之间的关系,对法院各项经费予以充分保障,因为法院经费就是法院的“粮食”。下调后的诉讼费缺口很大,如果没有足够的财政保障,那么司法为民岂不是是空中楼阁!诉讼费用降了,法院经费保障应跟上,否则,无疑是“既要马儿跑得好,又要马儿不吃草”。笔者设想法院经费保障改革的长远目标应当是:法院经费实行国家财政保障,经费由中央财政统一拨付,以减少地方干扰,甚至可以象军费一样单列,法院不再受制于各级地方,地方法院一旦财政独立,再加上人事独立,许多长期存在的弊病和问题就能迎刃而解,得到有效解决。
据业内人士透露,当时讨论新办法草案时,基层法院的困难就已经在预计之中了。由于国家还没出台相应的配套保障政策,解决办法仍处于探讨中。因此,笔者有信心预测,这对法院彻底切断法院经费和诉讼费的关联来说是一个良好契机,可谓黎明前的曙光。因为既然国家下决心切断关联,那么也应该拿出切实有效的经费保障方案。无论最终出台的司法经费保障措施具体方案如何?都犹如棋局上的一招胜负手,要么一招不慎,则满盘皆输,基层法院成无米之炊;要么一招定胜,迈出司法经费改革至关重要的一步,为今后深化司法体制改革筑下坚实的根基。


作者单位:淮安市楚州区人民法院
联系电话:13852344918、0517-5580118
邮政编码:223200


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厦门市外商投资企业增资地方税收财政返还实施办法

福建省厦门市人民政府办公厅


厦门市外商投资企业增资地方税收财政返还实施办法
厦门市人民政府办公厅



第一条 为贯彻落实《〈厦门市关于进一步鼓励外商投资的若干规定〉的实施细则》(厦府[1997]综061号)和《厦门市关于进一步鼓励外商投资的若干规定》(厦府[1999]综059号),鼓励外商投资企业增加投资,促进外商投资企业发展,制定本办法。
第二条 本办法所称地方税收是指发生增资行为的外商投资企业,依照财政部《关于做好外商投资企业所得税入库管理有关问题的通知》的规定,缴入地方金库的企业所得税。
第三条 申请地方税收财政返还的外商投资企业必须具备下列条件:
1、属于《〈厦门市关于进一步鼓励外商投资的若干规定〉的实施细则》第四条规定的工农业生产性项目,以及农副产品加工企业和旅游饭店;
2、企业注册资本增加幅度符合以下规定:
(1)原注册资本在3000万美元以上(含3000万美元)的,增资幅度在5%以上;
(2)原注册资本在3000万美元以下的,增资幅度在10%以上。其中,原注册资本在500万美元以下的,增资额不得低于50万美元。
3、已依法办理注册资本的工商、财政变更登记;
4、已依法履行缴付注册资本或提供合作条件的义务并办妥验资手续。其中,对属于分期出资或者提供合作条件的,投资者应当按照《中华人民共和国外资企业法实施细则》和《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的有关规定和企业合同的约定,按时足额缴付、提供规定期限
内本期的出资或者合作条件,并办妥该期验资手续;
5、返还年度已发生企业所得税纳税行为。
第四条 企业所得税返还的计算公式:
当年所得税返还金额=(当年缴纳的企业所得税-1996年缴纳的企业所得税)×返还比例。
企业所得税财政返还比例,第一年和第二年为100%;第三年到第五年为50%。财政返还的年限及其比例从企业享受返还的年度起连续计算。
在法定减税期间,企业所得税额应按可比口径换算,并据以计算税收返还金额。
第五条 符合财政返还条件的外商投资企业,于每年度终了企业所得税汇算清缴后,凭企业申请报告、税务机关的汇算清缴通知书、市外资委有关企业增资的批准文件、工商和财政变更登记证明,以及中国注册会计师出具的验资报告,按照管理权限向市或区财政部门提出申请,财政部
门在收到企业完整无误资料后二十日内办妥税款返还事项。
第六条 本办法适用于1997年1月1日至2001年12月31日期间发生增资行为的外商投资企业。
第七条 本办法由市财政局负责解释。



1999年7月29日
对罪刑法定司法化认识的误区

中国政法大学刑事司法学院2001研 黄燕 100088


罪刑法定,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年,《法国刑法典》在其第4条中明确规定:“不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此,许多国家都相继设立了这项原则,罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是,罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件,其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来,有不少人对这一原则提出了质疑,质疑既来自理论界也来自实践方面,当然这其中不乏一些合理的质疑,但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此,要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻,就必须解决认识上的问题。
一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读
普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问,因此,我们首先要从刑法入手,阐明刑法和罪刑法定原则的关系,才能释清这些疑问和对罪刑法定原则的不理解。
(一) 刑法的最后性
所谓刑法的最后性,就是指刑法在干涉社会生活时,在法律体系的调整动态序列上,处于其他法律调整之后,以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪,从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁,其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命,其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的;其次,运用刑法调整,其本身成本昂贵:它断然地规定某些行为是完全禁止的,没有回旋的余地,而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的,而运用刑法调整一旦不正确,不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权,还会防碍人们行为的积极性,从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时,必须考虑其他法律调整适用的可能性,只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , ②即对某类社会关系是否运用刑法来调整,必须通过其他法律的筛选来确定,这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此,刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的,而罪刑法定原则就是一种节制方法。
(二) 刑法的相对性
所谓刑法的相对性是指,刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性,以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的,刑法只能适用于既成的犯罪行为,而犯罪作为一种社会现象,其产生和存在的原因根植于社会生活,具有综合性和深层次性,可以说相对于犯罪行为而言,刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定,因为犯罪的实质内涵也并非一成不变,而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因,要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序,刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位,商业和手工业担当附庸角色,因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位,其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法,刑事法律制度及其发达,其调整范围涵盖了社会生活的方方面面,这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信,所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段,但这其实是不可能的。同时,在我国大力发展市场经济的情况下,经济领域需要的自由竞争的宽松环境,动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。(1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证)。另外,大众一直都有这样一种比较普遍的观点,即认为在同一段时期内,刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的,而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑,一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为,就认为刑法失去了其应有的功能,而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上,我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应,而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此,我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。
刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时,要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路,要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段;树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。
二、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽视
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege),法无明文规定不处罚(nullun crimensine lege)。”罪刑法定原则自诞生至今,经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导,其派生的基本内容是:1.绝对禁止或排斥类推适用;2.排斥习惯法的适用;3.绝对禁止不定期刑,实行绝对确定的法定刑;4.禁止适用事后法。随着时代发展,社会变迁,刑法学说的进化,绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正,形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定,派生出新的内涵,即:1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量;2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告人场合容许类推适用;3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力;4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑;
罪刑法定由绝对向相对的演进,从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实,秉承古典自然法理念,以个人价值为本位,以人权保障为己任,将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立,在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择,确立绝对罪刑法定,以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派,主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因,寻找综合性的最有效的救治措施,寻求个人自由和社会利益的均衡,人权保障与社会保护的协调,确立了个人权利与社会权利均衡原则,由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础,并促其裂变,进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石,其价值目标和法制精神是始终如一的,即: 限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但是它的很多内容仍是从以上价值目标出发的。
而对于中国来说,罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系,但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值,伦理道德价值代替了法律价值,伦理评价统帅了法律评价,立法和司法都以伦理道德为转移,由它们决定取舍。另外,中国传统文化完全不承认个人的存在,④在这种本位文化中,社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制,政治上实行的中央集权制,整体主义的价值观又再次得以强调,从而支配了社会的方方面面,而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然随着社会的发展,罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实,但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。
有学者认为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义,它伴随着春秋战国时期公开颁行成文法而产生,并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是认为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期望很高,认为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则(这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法,前者是一种必然的因果关系,而后者则是一种条件关系)。一方面导致了对立法的过高期待,而另一方面立法却有其所无法摆脱的有限性,因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为,就难免会使人对罪刑法定的合理性产生怀疑。事实上,罪刑法定主义不仅是一定的法律形式,更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断,保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断,但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别,这也就是法治之不同于法制的关系。
我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了,但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情,并且在实践中仍存在着类推的影子。例如,2001年10月18日,上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。2001年12月,上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪,是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为,这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的,一经实施,就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。虽然刑法没有对这些行为作详细的列举(事实上这也是不可能的),但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一起带有恐怖色彩的案件,但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的,因为这一行为在客观上很难像放火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的情况下,适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(三)》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪;编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用,但除个别国家以外,他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下允许类推,这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则,但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下,我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的,而废止类推、实行罪刑法定,刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚,但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观造成的损害相比,显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天,当实质合理性和形式合理性发生冲突时,我们应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位,即对于刑法没有规定为犯罪的行为,不得以犯罪论处。
对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现,但在1997年新刑法通过后,仍存在着不利于被告人的司法解释。例如,对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的:前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定。众所周知,根据1979年刑法的规定,累犯前后罪的时间限度为3年;而根据1997年刑法典的规定,这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。
三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识
罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力,法律在这里作为一种社会控制手段,乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝,基于其独特的司法传统,始终以怀疑的眼光打量法官,所以这些国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义要求法官严格按照法律来判案,不允许法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出:严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是,这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量,但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。因为即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异,绝对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚,显然是不符合民主要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义,从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量,这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。
但是从过去到现在一直存在着这样的观点,即罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的,要达到法定就必须否定自由裁量,这种观点放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色,它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性,否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立,实际上是指刑法适用活动的独立运行,即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容:其一,刑事司法权发动具有正当性、独立性;其二,刑法是否适用具有独立性;其三,刑法如何适用具有独立性;其四,刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行,这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性,这其中就包含着司法的自由裁量权,因此,司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义,可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的,反而是一致的。因此,认为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是,我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。
刑法是以刑罚强制力为内容的,它涉及到对公民的生杀予夺,如果对刑事司法的自由裁量权不加以限制,其危险是显而易见的。另外,刑法调整的都是非正常的社会关系,这也使它基本上能达到法定主义,因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟是有限的,这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围,作到法定主义实为不能,因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下,可以从基本原则中引申出实质的推理,必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见,刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此,我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的,所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。
对于不同的人犯相同的罪名,考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚,这就是法官行使自由裁量权的一种表现,就这一点来讲,自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人认为之所以有很多人认为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性,其之所以存在的原因非常复杂,例如,立法政策上的考虑,立法技术上的困难,犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定,因此,法律漏洞的存在具有某种客观的必然性,任何国家都无法回避这一问题。在司法活动中,为了准确地适用法律,就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞,即不确定的法律概念和法律标准进行解释,将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作人员”,怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”,这种解释都是罪刑法定允许的。但是,对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项,司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系,经常出现司法解释侵入立法领域的现象,这也给公众造成了一种误解,认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。
以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单阐述,总之,要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施,观念上的转变仍是一个最重要的问题。


参考论著:
①甘雨沛、何鹏著:《外国刑法学》上册 北京大学出版社 1984年版 第193页
②林山田著 《刑法通论》台北三民书局1986年版 第75页
③林山田著 《刑法通论》台北三民书局 1986年版 第14页
④梁治平著 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版
⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社 1985年版 182页
⑥贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第13页
⑦张明楷著《刑法格言的展开》 法律出版社 1999年版 第38页
⑧陈正云著 《刑法的精神》中国方正出版社 1999年版 第64页


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