热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:31:48  浏览:9630   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案
——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎广军

摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念,以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权,并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案


工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上,留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大,工程承包层次越来越复杂,而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层,造成了许多问题。为此,21世纪以来,澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》,统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义,一般译为抵押或担保,而香港译为押记,本文采用后者译法。

1 押记 (Charge) 的简述

1.1 财产担保的四大类型

(1) 享有财产所有权但不占有财产,例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等;
(2) 享有财产所有权并占有财产,例如动产留置;
(3) 不享有财产所有权但占有财产,例如质押;
(4) 不享有财产所有权也不占有财产,例如押记。

1.2 押记 (Charge) 的概念

押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益,其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记,借款人违约时,贷款人有权接管财产或依法拍卖,强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令,债务人还清欠债前,不能从钉契财产中获得利益。

历史上抵押与押记混为一谈,例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时,即使借款人还欠1元,贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权,极不合理。1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后,任何法定产业权的按揭,包括该法定产业权的第二次或其后按揭,在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效,凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭,就本条而言,按揭财产须当作再予转让,而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk)。从此,须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge),并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例,以至出现法律概念的混乱。

我国上世纪从香港引入楼宇按揭后,对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]

我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册,公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券,而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。

1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”

押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge),前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等),后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等),两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产,但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如,流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中,可用浮动押记担保贷款,这就发掘了企业融资能力。清算时,浮动押记具体化为固定押记,此时债务人无权再处置押记财产;浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权,而固定押记优先于所有优先债权。

在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142),但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审,区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质,而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]

例如,以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时,如是发行公司债券,可采用浮动押记,使公司可自由处置押记财产;如是投资项目贷款,例如BOT公路,应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记,使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此,有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记,例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。

1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)

美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge,美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产;未来贷款) 的官方注释称,该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款,借款人违约或破产时,贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产),如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产,犹如已被贷款人留置。

美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产,还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等,亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①

2 澳洲的施工留置权和押记权

施工留置权类似已到期的抵押权,采用登记制。它有许多优点,但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益,强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同,生产业的押记权无须事前登记,一般采用通知制度。

2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》

下载地址: 点击此处下载

人事部、外交部、国务院港澳事务办公室、国务院台湾事务办公室关于印发《关于交由中央管理的非金融类企业人员因公临时出国(境)审批的暂行办法》的通知

人事部 外交部 国务院港澳事务


人事部、外交部、国务院港澳事务办公室、国务院台湾事务办公室关于印发《关于交由中央管理的非金融类企业人员因公临时出国(境)审批的暂行办法》的通知
人事部 外交部 国务院港澳事务


为了保证交由中央管理的非金融类企业对外交往的正常进行,我们制定了《关于交由中央管理的非金融类企业人员因公临时出国(境)审批的暂行办法》。现印发给你们,请遵照执行。

关于交由中央管理的非金融类企业人员因公临时出国(境)审批的暂行办法
为了保证企业对外交往的正常进行,根据中央、国务院关于中央党政机关与所办经济实体和管理的直属企业完全脱钩的精神,按照因公出国(境)审批的有关规定,现就交由中央管理的非金融类企业(以下简称企业)人员因公临时出国(境)问题,拟定以下暂行审批办法:
一、有因公临时出国任务审批权的企业,企业人员出国由企业自行审批。其中,主要领导人员(指企业法定代表人、党委(组)书记,下同)出国,须事先征得中央大型企业工委或人事部同意。具体程序是,由企业写出书面报告(附经过企业自行批准的出国任务报告和任务批件复印件
),径送人事部企业领导人员管理局审核,经中央大型企业工委或人事部书面同意后方可出国。
二、没有因公临时出国任务审批权的企业,企业人员出国应根据出国任务性质报业务归口的国务院有关部门审批。企业的主要领导人员出国,在国务院有关部门审批后,按本文第一条规定的程序征得中央大型企业工委或人事部书面同意后方可出国。
三、企业领导人员因公临时出国,凡是迄今需通过外交部审核报国务院审批以及需征求外交部意见的,仍维持现行做法,请示(报告)抬头分别写“国务院”或“外交部”,并径送外交部。经审批后应将批件的复印件报中央大型企业工委或人事部备案。
四、企业人员赴香港地区,报国务院港澳办审批。涉及企业主要领导人员的,国务院港澳办审批后,按本文第一条规定的程序征得中央大型企业工委或人事部书面同意后方可出境。
赴澳门地区的,在澳门回归后,照此审批;澳门回归前,仍按现行办法审批。
五、企业人员赴台湾地区,报国务院台办审批。涉及企业主要领导人员的,在征得中央大型企业工委或人事部书面同意后,由企业将同意意见的复印件与本企业申请赴台的公函一并报国务院台办审批。
六、企业要严格按照国家有关外事规定和涉港、澳、台政策规定,加强管理,严格把关,认真做好企业人员出国(境)审批工作。
七、除中办发〔1999〕1号和10号文件规定的交由中央管理的非金融类企业外,其他由中央直接管理的企业人员因公出国(境),参照本办法执行。



1999年5月24日

六安市按比例安排残疾人就业办法

安徽省六安市人民政府


六安市按比例安排残疾人就业办法
六安市人民政府令
第14号

  《六安市按比例安排残疾人就业办法》已经2005年8月6日市政府第7次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。


市 长: 汤 林 祥
二○○五年八月十七日


  第一条 为保障残疾人劳动权利,根据《安徽省按比例安排残疾人就业办法》和有关规定,制定本办法。
  第二条 县级以上残疾人联合会受本级政府委托,负责按比例安排残疾人就业的行政管理和行政执法工作。同级财政、税务、统计、劳动保障、民政和工商行政管理等部门依照各自职责予以配合。
  第三条 有本市常住户口、符合中国残疾人实用评定标准、符合法定就业年龄、本人有就业要求、有一定劳动能力、生活能自理的无业残疾人,为按比例安排就业的对象。
  第四条 市残疾人联合会应在市劳动保障行政主管部门的指导下,建立健全劳动能力评定制度,完善就业服务机制,加强残疾人职业技能培训,指导残疾人就业。
  第五条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他社会组织(以下统称用人单位)按不低于本单位上一年度从业人员总数的1.5%的比例安排残疾人就业。
  用人单位上一年度从业人员总数,以当地县级以上统计部门认定的统计数据为准。
  已在用人单位从业的伤残职工,经县级以上残疾人联合会认定,符合中国残疾人实用评定标准的,计入本单位按比例安排残疾人就业比例。
  用人单位应在每年3月31日前,将本单位上一年度从业人员总数的统计报表和残疾职工名册报当地县级以上残疾人联合会。
  第六条 用人单位录用残疾人,在同等条件下,优先录用本单位职工的残疾人亲属。
  用人单位录用残疾人,应依法与残疾人签订劳动合同,为残疾职工办理社会保险。
  用人单位辞退残疾职工、解除与残疾职工的劳动合同,应依法办理,并报当地县级以上残疾人联合会备案。
  第七条 用人单位安排残疾人就业,应根据残疾人知识、能力及生理、心理障碍等情况,安排适当的工种和岗位;在晋升、晋级、培训、职称评定、劳动报酬、生活福利、社会保险等方面,不得歧视残疾人。
  第八条 未安排残疾人就业和安排残疾人就业未达到规定比例的用人单位,按年度交纳残疾人就业保障金。每少安排一名残疾人,按当地县级以上统计部门统计的上一年度本地区从业人员年平均劳动报酬标准交纳残疾人就业保障金。
  用人单位安排残疾职工差额不足一人的可免予安排,但需按差额比例计算并交纳残疾人就业保障金。
  第九条 县级以上残疾人联合会和县级以上地方税务机关按照分级征收的原则负责残疾人就业保障金征收工作。残疾人联合会负责征收国家机关、社会团体、事业单位和其他社会组织应交纳的残疾人就业保障金;地方税务机关负责征收各类企业应交纳的残疾人就业保障金。
  县级以上残疾人联合会负责每年对用人单位上一年度按比例安排残疾人就业情况进行审查,对未安排残疾人就业和安排残疾人就业未达到规定比例的用人单位,应在每年的6月30日前核定其上一年度应交纳的残疾人就业保障金数额,并发出《残疾人就业保障金交款通知书》。用人单位应自收到交款通知书之日起30日内向残疾人联合会或地方税务机关交纳残疾人就业保障金。
  第十条 国家机关、社会团体、事业单位交纳残疾人就业保障金,从单位经费中列支,企业、其他社会组织从管理费用中列支。
  第十一条 残疾人就业保障金专项用于下列开支:
  (一)补贴残疾人职业培训费用;
  (二)有偿扶持残疾人集体从业、个体经营;
  (三)经同级财政部门批准,适当补助残疾人劳动就业服务机构经费开支;
  (四)经本级人民政府批准,奖励安排残疾人就业有突出贡献的单位和个人;
  (五)用于有利于残疾人就业的其他开支。
  第十二条 收取残疾人就业保障金,统一使用省财政厅印制的《残疾人就业保障金专用票据》。残疾人就业保障金的使用和管理,按财政部有关规定执行。县级以上残疾人联合会应建立、健全残疾人就业保障金的财务管理制度,加强收支管理,接受财政、审计部门的检查和监督。
  第十三条 用人单位在规定期限内未交纳或未足额交纳残疾人就业保障金的,由县级以上地方税务机关或受本级人民政府委托的县级以上残疾人联合会给予警告,责令其限期交纳;逾期仍不交纳的,可依法处以500元以上1000元以下罚款,并按日加收应交纳残疾人就业保障金总额万分之五的滞纳金。用人单位对处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请行政复议不提起行政诉讼又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以依法申请人民法院强制执行。
  用人单位既不安置残疾人就业,又不足额交纳残疾人就业保障金的,不得纳入文明单位评比。
  第十四条 残疾人联合会、地方税务机关以及政府有关行政部门的工作人员,在征收、使用和管理残疾人就业保障金的工作中,违反本办法及国家和省有关规定的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十五条 本办法自发布之日起施行。2001年12月21日市政府发布的《六安市残疾人就业实施办法》(市政府第9号令)同时废止。



版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1