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从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题/王中

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 12:46:19  浏览:8357   来源:法律资料网
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从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题

山东德衡律师事务所 王 中

“馒头血案”是一个网络短片,它是网民胡戈采取中央电视台“中国法治报道”的形式,依据陈凯歌导演的《无极》电影素材,揉进其他部分内容剪辑改编而成的“法制破案”故事——“一个馒头的血案”,其中叙述形式不乏采取了电影“评论”的格调。该“馒头血案”,引起了陈凯歌的激烈反应,也引起网友们的广泛讨论。网上讨论主要集中在,该网络短片是否侵犯了电影《无极》的著作权,是否超出“电影评论”范畴而构成侵权。国家版权局新闻发布会上表态认为,应由司法部门裁判。我想,即使司法裁判最终结果后,本案的争论还会继续。借此文,通过讨论“馒头血案”是否构成侵权,探讨我国法律尚未规定的“涉嫌侵权的演绎作品”和“侵权演绎作品”的著作权侵权认定和是否享有著作权问题。
一、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
1、“馒头血案”目前只是“涉嫌侵权的演绎作品”
“馒头血案”的大部分内容,依赖于电影《无极》素材,这是否导致该网络短片根本上不构成作品?这是著作权首先讨论的问题。“馒头血案”,不论从采取的形式上,还是从内容剪辑编排上,以及众多网友的认可上,其“独创性”是大家公认的,足可以认为构成作品。但著作权法并不是保护所有作品。根据“馒头血案”网络短片的特征,划归为“演绎作品”更合适,应当在演绎作品的范畴里讨论。
演绎作品分为三类:合法演绎作品、涉嫌侵权的演绎作品、侵权演绎作品。各国著作权法及其国际公约所承认和保护的,是“合法演绎作品”。但是涉嫌侵权的演绎作品以及侵权的演绎作品,是否也应受到著作权法的保护,各国态度不一,我国还没有相关法律规定。即使在称谓上,也没有统一,多数称为“侵权演绎作品”,还有的学者称为“非法演绎作品”。
“馒头血案”网络短片,应属于“涉嫌侵权的演绎作品”。按照现行法律,我国认定侵犯著作权的部门既包括人民法院,也包括国家版权部门。因为在国家各级版权局查处著作权侵权案件之前不可能不认定侵权就采取行政措施。既然国家版权局新闻发布会上表态认为应由司法部门裁判,没有主动认定为“侵权演绎作品”,那么国家版权各级部门目前尚不能对“馒头血案”采取行政措施。国家版权局把皮球踢给司法审查部门人民法院,充分表明“馒头血案”的复杂性,今后网络上类似的复杂演绎作品还会更多,因此有必要单独划分“涉嫌侵权的演绎作品”。
2、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
把演绎作品单独划分出“涉嫌侵权的演绎作品”种类,并不是纯学术无法律意义的分类。这种划分的现实意义在于,第一,这有利于研究采取不同于“合法演绎作品”、“侵权演绎作品”的法律追究和救济措施。我认为对此类较大争议的“涉嫌侵权的演绎作品”,司法实践中不应该准许原告申请“诉前保全”(临时措施),采取保全措施错误的金钱赔偿是不足以弥补的,也可能会导致原告方滥用权利利用司法程序时间长等弊端损害另一方当事人和社会公益。
第二,这有利于强调争议的举证(证明)责任。如果陈凯歌或者制片人认为构成侵权著作权打起官司,那么承担举证责任的是原告,而不是被告胡戈,也就是说不是胡戈证明自己不侵权,而是由陈凯歌证明侵权,假如双方都无法证明自己观点的时候,原告应当承担不利的法律后果。目前不少人的判断,仍然沿用传统法律思维的“有罪推定”进行判断,并不是符合现代法律精神的选择。现代法律精神是,在尚未司法最终裁定侵犯著作权的结果生效之前,“馒头血案”应属于合法的演绎作品;只有在司法最终裁定侵犯著作权的结果生效后,才能成为“侵权演绎作品”。因此,各种网友对“馒头血案”的观点和指控还不是法律上的有效认定,属于假定。在争议期间,它属于“涉嫌侵权的演绎作品”,应视为合法演绎作品保护。
二、认定“侵权网络演绎作品”,应具备的法律基本条件
1、基本法律依据
我国《著作权法》中涉及演绎作品是否侵权的规定,主要有两条:第十二条规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”该条明确,“合法演绎作品”是指不侵犯原作品著作权的演绎作品,享有著作权利,而对于“侵权演绎作品”的著作权利是没有规定。至于怎样才是侵权,需要其它条文判断。《著作权法》第四十六条规定:“(六)未经著权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等试使用作品,本法另有规定的除外”。该条的“另有规定”,主要指《著作权法》“第四节 权利的限制”。
2、基本法定条件
根据《著作权法》第四十六条(六)规定,原告证明被告侵权,不需要举证被告“以营利为目的”,只需要证明自己是著作权人,并证明被告“未经许可使用”就可以了。而在司法实践中,原告实际上举证被告使用即可,并不需要举证被告“未经许可使用”,而是由被告证明“有权使用”,只要被告证明不了有权而使用就认定为“未经许可使用”。显而易见的是,原告的举证责任是轻松的。被告的免责抗辩,根据第四十六条(六)包括两种情形,即约定许可使用和法定许可使用。约定许可使用,指经过书面或其他方式的授权许可使用;法定许可使用,指经过法定实施许可或者属于法定“合理使用”范围。
因此,是否构成侵权要从正反两个方面来判断,原告要证明符合侵权的法定条件,被告须证明属于免责的情形,司法机关根据原被告证明责任的博弈来裁判。
3、“馒头血案”网络短片,是否构成侵犯《无极》的著作权?
在这场是否构成侵犯著作权的纠纷中,陈凯歌或者制片人处于举证的有利地位,他很容易证明原告享有著作权人身份和胡戈具有使用行为。剩下的就是胡戈的免责抗辩了。
根据法律规定,被告的免责抗辩主要在于经过著作权人许可、法定实施许可、合理使用三种途径。从目前实际情况看,胡戈剩下的免责抗辩只有“合理使用”这条道路,也就是《著作权法》第二十二条和第二十三条所列举的13种“合理使用”情形。按照目前大家主张的理由看,主要集中在前两种情形:
“第二十二条 在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:
  (一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;
  (二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;”
根据上述分析可以看出,各位网友支持胡戈的四条主要抗辩理由中,前两条不以营利为目的、已经指明陈凯歌等作者姓名作品名称不属于免责的理由;后两条限于个人娱乐被其他人公开、属于电影评论应该是较为有力的抗辩。
其一,胡戈为个人欣赏制作,被他人公开是否构成免责?他人公开,还应要结合胡戈本人是否明知而放任,或者含有暗度陈仓之意,知道后是否及时采取补救措施消除后果,也就是说看他本人是否有过错,没有过错不应当承担法律责任,有过错的承担与过错相适应的法律责任。
其二,“馒头血案”是否属于该条规定的“评论”并“适当使用”?从评论角度看,属于“民间评论”一种的网络形式。结合该短片的制作时网民对《无极》评价的社会背景和网络短片内容、格调看,我个人看还不足以构成恶意讽刺、污损名誉的程度。该短片用“夸张”手法把电影《无极》的“馒头”红线,举重若轻地改编而成“血案”是可以的,其中指出该电影的“穿帮”的地方,是原电影客观存在的“缺陷”。“馒头血案”,与其说是给大家讲述一个改编的“血案”故事,不如说从头到尾主要是对《无极》的评论,最终倾向和效果可以有胡戈本人创作目的和广大网民的印象来印证。从“适当使用”的条件看,判断是否“适当使用”不能仅仅看使用了多少,个人添加自己的多少,还应该看使用的幅度大,是否是该演绎作品的需要。该短片,是采用《无极》影片的内容来评论《无极》,这种评论的特殊形式形成的特殊效果,看起来采用幅度较多不属于“适当使用”,但我认为属于这种“自我评论”所需要的网络影评范畴之内。况且,“馒头血案”作为网络“民间评论”新的形式,要求作者具有专业评论和法律职业素养的水平是不客观的。
综上所述,判断胡戈是否构成侵犯著作权,主要取决于胡戈对他人公开“馒头血案”短片是否存在过错;内容采用上是否属于“合理使用”范围之内。
三、网络演绎作品“合理使用”原作品的判断标准
“合理使用”,是世界公约和各国著作权法规定的著作权权利限制制度。至于怎么样才是“合理”不可能通过法律列举穷尽的,这是一个不十分确定内涵的法律词汇。很明显,作为一种制度或原则存在,也不应该在法律中采取列举尽的方法来立法。我国《著作权法》不应该限于列举的13种情形,或者至少应该有一条款表述为“法律、法规规定的其他情形”,或者“其他情形”,来应对现实中复杂情况。目前我国的13种“合理使用”情形是封闭型的,除此之外都属于不合理的情形。这种法律规定,有悖于法律原则的条文制定方法,不适应包括网络等日新月异的变化潮流,克制了社会对已有作品的再创造和使用。建议对该条“合理使用”的情形作出修改。
从一般法学原理上看,判断是否“合理使用”有两个角度,一个是使用原作品方式,一个是使用原作品的程度。其中使用程度,主要考虑“使用幅度是否必要”和“内容是否歪曲”。可以说,即使使用幅度小但歪曲内容有损原作品基本价值的,也构成不合理使用;即使幅度较长,是演绎作品必要的,也不一定就构成不合理使用。“馒头血案”,所采取的法制报道形式,是属于合理使用的形式。
四、“侵权演绎作品”,是否享有著作权?
需要说明的是,本文讨论的“侵权演绎作品”,指具有“创造性”的侵权演绎作品。假如“馒头血案”网络短片,被法院判决认定构成侵犯《无极》著作权,那么胡戈对“馒头血案”是否享有著作权?这个问题,在我国尚没有法律规定,在世界上也有争议。
1、 外国立法观点:大多数国家没有在立法中明确回答这个问题,少数国家进行了立法
但态度不一,美国不承认享有著作权;希腊承认具有著作权。因此,大多数国家把该问题,交给了法院来自由裁量,例如加拿大判例是结合侵权程度和创造性程度衡量的。
2、我国观点:我国法律法规还没有对此作出规定,学者之间也有争议。目前看,大多数学者倾向承认这种具有独创性的侵权演绎作品的著作权。司法界普遍认为限于“不得许可他人使用”,有的学者主张只赋予独创性那部分的著作权。
3、本文观点:既然该作品具有创造性,就应该赋予著作权。不赋予著作权,有悖于著作权法的基本制度和社会价值取向。这一点逐渐取得大多数人的认可。但是本文不同意的是,有的学者依据民法的“添附”理论来论证其合理性,这不符合知识产权法的特征,也会导致简单地“剥离”原作品仅保护演绎作品“独创性”部分的结论,解决不了绝大多数无法剥离“你中有我,我中有你”的演绎作品。
另外,我建议要根据侵权人满足受害人的情形,赋予该作品是享有完整全部著作权,还是部分著作权。能否享有著作权和享有著作权的范围是两回事。如果它不属于《著作权法》第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”,这种“绝对无效”的情形,是欠缺民事法律条件的“相对无效”的作品,应当根据相对条件满足的情形享有相应的著作权利。
第一,属于“未经许可使用”的侵权演绎作品,在征得原作品作者的同意后,取得完整的著作权;
第二,属于“未经许可使用”的侵权演绎作品,在全部赔偿以往损害并支付原作者今后使用报酬后(不以征得同意为条件),取得完整的著作权;
第三,属于应当赔偿的在没有全部赔偿前,演绎作品不得许可他人使用。
第四,属于其他情形的,根据具体情况享有相应的著作权。
第五,原作品作者和演绎作品的作者另有的约定的,按照其约定。
对于网络侵权演绎作品,如果不以营利为目的,在认定是否构成侵权时,无论如何要充分考虑现代社会网络数字化特点,应该比过去印刷类著作权法的保护程度不同,要更开放些,更适应和鼓励创新的价值观,更趋向兼顾社会公益性。


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新乡市城市居民最低生活保障办法(试行)

河南省新乡市人民政府


新乡市人民政府关于印发《新乡市城市居民最低生活保障办法》(试行)的通知


新政〔2003〕5号         (二OO三年二月十三日)


各县(市)、区人民政府,市政府各部门:
现将《新乡市城市居民最低生活保障办法》(试行)印发给你们,请遵照执行。

新乡市城市居民最低生活保障办法(试行)

第一条 为完善新乡市城市居民最低生活保障制度,根据国务院《城市居民最低生活保障条例》(以下简称《条例》)和《河南省〈城市居民最低生活保障条例〉实施办法》(以下简称办法),结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用范围为本市非农业户口居民。城市居民最低生活保障,是指地方人民政府按照当地城市(镇)居民最低生活标准,对常驻非农业户口居民给予适当救助,以保障其最低生活需要的制度。
第三条 凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市(镇)居民最低生活保障标准的,均有申请享受城市居民最低生活保障的权利。
第四条 本办法所指家庭成员是指具有法定赡养、抚养、扶养关系且共同生活的人员。具体包括:
(一)夫妻;
(二)父母与未成年的子女(包括养子女、继子女、非婚生子女),外祖父母及父母双亡的未成年的孙子女、外孙子女;
(三)子女与无生活来源的父母(包括继父母、养父母),孙子女、外孙子女与子女亡故的祖父母、外祖父母;
(四)兄、姐与父母双亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹;  (五)父母与丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力但收入不足以维持生活的子女,尚在校就读的确无独立生活能力和条件的子女;
(六)民政部门根据本条原则和有关程序认定的其他人员。
第五条 本办法所称的家庭收入,是指共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入,包括以下内容:
(一)工资、薪金、津贴、补贴、劳务报酬、稿酬和各类劳动收入;
(二)继承、接受赠予、储蓄存款、有价证券及孳生的利息、红利等收入;
(三)财产租赁、转让所得和偶然所得;
(四)应当领取的离退休费、各类社会保险金、保障金、赔偿金、养老金、赡养费、抚养费、扶养费、遗属补助及民政部门定期发放的救济金。                     赡养义务人家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的,视为无力提供赡养费,赡养(抚养)义务人家庭人均月收入超过当地居民最低生活保障标准的应先支出赡养(扶养)费,如果被赡养(抚养)人不在同一家庭的,则将应付的赡养(抚养)费除以被赡养(抚养)人数,得出付给每个被赡养(抚养)人的赡养(抚养)费。
(五)从事生产经营所得等其他应计入的合法收入。
第六条 下列收入不计入家庭收入:
(一)定期享受特殊待遇的优抚对象等人员的抚恤金、补助金等;
(二)为国家做出突出贡献,政府给予的奖励金;
(三)住房公积金和个人负担的社会保险统筹费、住房补贴、交通补贴、书报费、洗理费、儿童托费补贴;
(四)独生子女保健费、丧葬费等;
(五)奖学金、助学金、科技成果奖、见义勇为奖;
(六)其他不应当计入的家庭收入。
第七条 家庭收入按家庭实际收入计算,不计算应得未得收入。
(一)连续6个月以上未领到或未足额领到工资、下岗职工基本生活费、失业保险金、养老金的家庭成员,一律按实际收入计算;家庭收入不稳定时,按申请时前6个月的平均数计算;
(二)破产的国有企业职工解除劳动关系领取的一次性安置费,计入本人家庭收入,其计算方式为:(领取的一次性安置费-3年应缴纳的社会保险费)÷36个月;
(三)与企业解除劳动关系的职工,其所领取的经济补偿金或生活补助费计入本人家庭收入,其计算方式为:(领取的经济补偿金或生活补助费-领取经济补偿金或生活补助费期间应缴纳的社会保险费)÷所领取经济补偿金或生活补助费的月数。
第八条 城市居民最低生活保障制度遵循:
(一)属地管理原则;
(二)保障城市(镇)居民基本生活的原则;
(三)国家保障与社会帮扶相结合,鼓励劳动自救的原则;
(四)公平、公开、公正的原则;
第九条 市民政局是本市城市居民最低生活保障工作的主管部门。各县(市、区)民政局、街道办事处或乡镇人民政府负责本行政区域内非农业户口居民最低生活保障工作的管理和审批工作。社区居委会在审批机关的指导下,根据审批机关的委托,承担城市居民最低生活保障的日常管理和服务工作。
第十条 城市最低生活保障标准由市、县(包括县级市)按照《条例》第六条规定制定,并随着当地生活必需品的价格变化和人民生活水平的改善适时提高。在市辖区执行统一保障标准,县(包括县级市)区执行同一保障标准。
第十一条 申请享受城镇居民最低生活保障待遇的家庭,由户主提出申请,并提交下列材料:
(一)申请书;
(二)居民户口簿、居民身份证、收养证、婚姻证书等证明其家庭成员身份关系的证明;
(三)家庭成员收入证明,申请对象家庭成员中有下列情况之一的,还应提交下列材料:
1.有机关企事业单位职工的,应由所在单位的劳资、人事部门出具证明并加盖单位公章;
2.有离退休人员的,应提交离退休养老金的证件或有关凭证;
3.有领取下岗职工基本生活费的,应由其提供领取基本生活费的证明或证件;
4.有领取失业保险金的,应有其管理机构出具的领取失业保险金期限、标准的证明或证件;
5.在就业年龄内,有劳动能力、身体健康的人员,应由有关管理机构提供的就业状况证明,如丧失劳动能力的,应提供由指定医疗机构出具的合法证明;
6.残疾人应提供残疾证;
7.家庭人员中有农业户口的应提供结婚证、户口证明和家庭养殖业、种植业的收入证明;
8.夫妻离异的,应提供离婚证、离婚判决书或调解书;
9.民政部门认为需要提供的其他有关证明和材料。
第十二条 城市居民最低生活保障待遇的申请、申报和审批依照下列程序进行:
(一)由户主向户籍所在地的社区居民委员会提出书面申请,并出具有关证明材料,如实填写《申请城市居民最低生活保障待遇人员收入证明》;
(二)社区居民委员会对申请人的家庭、经济情况和实际生活水平在个人自报的基础上,通过入户调查、邻里走访、信函索证等方式进行核实,并在申请人户籍所在地和居住地张榜公布;
(三)社区居民委员会根据核查结果填写《河南省城市居民最低生活保障待遇申请表》(以下简称《申请表》),报街道办事处或乡镇人民政府;
(四)街道办事处或乡镇人民政府应在20日内对申请人的家庭经济状况和生活水平进行调查,并对有关材料及《河南省城市居民最低生活保障待遇申请表》进行初审后,报县级民政部门;
(五)县级民政部门对上报材料进行审查,符合条件的10日内办理批准手续,不符合条件的书面通知申请人并说明理由;
(六)街道办事处、乡镇人民政府、社区居民委员会对县级民政部门的批准结果在享受低保待遇申请人的户籍所在地及居住地进行第二次张榜公布,7日内无异议的,由社区居民委员会代发县级民政部门统一印制的《城市居民最低生活保障金领取证》(以下简称《领取证》),对有异议的由管理审批机关进行核实,情况属实的予以纠正。
未设立社区居民委员会的,由申请人直接向户籍所在地街道办事处或乡镇人民政府提出书面申请,然后按前款(四)、(五)、(六)项规定办理。
第十三条 城市居民最低生活保障待遇分别按照下列规定享受:
(一)无生活来源、无劳动能力、又无法定赡养人或抚养人、扶养人的,按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受;
(二)有一定收入的城市居民,按照家庭成员人均实际收入低于当地城市居民最低生活保障的差额享受。
第十四条 申请人有下列情形之一的,不予批准:
(一)家庭中虽无从业人员但生活来源有其他渠道,且家庭实际生活水平明显高于当地城镇平均家庭生活水平的;
(二)拥有正在使用的摩托车、手机、空调、上网微机、饮水机及拥有贵重饰品等非生活必需消费品的,有超出家庭人员居住面积需要并用于谋利的房产或不动产;
(三)家庭有劳动能力的成员无正当理由拒绝就业的;
(四)吸毒、赌博且不思悔改的;
(五)被举报或群众反映强烈的,应暂停审批或延期审批,已审批的,暂停享受低保待遇,待落实后,符合低保条件的可继续享受低保待遇,并补发停发的低保金;
(六)违反计划生育政策,性质严重的;
(七)不提供有关证明材料或不接受审批机关调查核实的;
第十五条 城市居民最低生活保障金由街道办事处、乡镇人民政府以现金形式按月发放。城市居民最低生活保障待遇从批准的当月开始享受,保障对象持《领取证》、《身份证》和户口簿,每月按规定日期到指定地点领取保障金。要逐步推行保障金社会性发放制度。
第十六条 保障对象家庭成员或人均收入发生变化时,应及时告知管理审批机关,以便办理停发、减发、增发城市居民最低生活保障待遇的手续。办理停发、减发或增发城市居民最低生活保障待遇的,由街道办事处或乡镇人民政府填报《申请城市居民最低生活保障待遇变更(停发)表》(以下简称《变更表》),按原审批程序,及时为其办理终止、降低或提高城市居民最低生活保障待遇的变更手续;对停止享受城市居民最低生活保障待遇的,填写《河南省城市居民最低生活保障待遇停发通知书》,通知本人,并收回《领取证》。
第十七条 城市居民最低生活保障对象户口迁移时,应当及时办理迁移手续:
(一)在县(市、区)内迁移的,由县(市、区)民政局出具《河南省城市居民最低生活保障对象迁移证明》(以下简称《迁移证明》),办理相关手续;
(二)本市跨县(市、区)迁移的,由迁出地的县(市、区)民政局收回《领取证》,出具《迁移证明》,并将迁移对象的档案材料移交迁入地的县(市、区)民政局办理迁移手续;
(三)迁出本市的由所在县(市、区)民政局办理注销手续,收回《领取证》。
民政部门为城市居民最低生活保障对象办理迁移手续时,应在迁移证明上注明办理时限(有效期30天),逾期不办者需重新申请。
第十八条 在法定就业年龄内有劳动能力但尚未就业的保障对象,在享受城市居民最低生活保障待遇期间应当积极参加街道办事处、居委会组织的公益性社区服务,每月累计不少于24小时,服务纪录记入低保档案。有劳动能力的保障对象经有关部门2次推荐提供就业岗位,无故拒不就业的,停发其本人的保障金。
第十九条 实施城市居民最低生活保障制度所需资金应列入年度财政预算,纳入社会救济专项资金支出项目,专帐管理,专款专用。市区城市居民最低生活保障资金由市、区两级财政按5:5比例共同筹集,县(包括县级市)城市居民最低生活保障资金由本级财政负担。
第二十条 财政部门要切实做到城市居民最低生活保障资金及时足额到位,保证按月发放。每月5日前,由民政部门将本月用款计划报同级财政部门,财政部门于10日前将资金拨入本级民政部门,民政部门在款到后10日内将保障金发给保障对象。财政部门根据工作需要,安排必要的低保工作经费,用于低保工作的调研、培训、核查、建档、表证印刷和信息网络建设等业务支出。
第二十一条 城市居民最低生活保障实行动态管理。社区居民委员会应当每月、街道办事处、乡镇人民政府每季度、县(市、区)民政部门每半年对保障对象的家庭收入情况进行复核与审查;对在劳动就业年龄内有劳动能力者,在必要时可随时进行复查;根据变化的情况,及时予以调整。对无经济收入、无劳动能力、无法定赡(扶、抚)养人或虽有法定赡(扶、抚)养人但法定赡(扶、抚)养人无力赡(扶、抚)养的“三无”对象可1年复审一次。
第二十二条 鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障提供捐赠、资助。所提供的捐赠、资助纳入最低生活保障专项资金,专款专用。市、县人民政府及有关部门,要结合实际制定具体的帮扶措施,对保障对象在就医、就学、居住等方面特别困难的给予照顾,对有劳动能力的保障对象给予就业扶持。
第二十三条 管理审批机关要建立城市居民最低生活保障对象档案及保障资金审批、发放的监督管理制度。各级财政部门负责最低生活保障金的筹集,加强对保障资金使用的监督,保证保障资金及时、足额拨付,专款专用,不被挤占、挪用。审计、监察部门依法监督城市居民最低生活保障资金及工作经费的使用情况。
第二十四条 劳动保障部门每6个月将本地国有企业下岗职工基本生活费、失业保险金、退休人员养老金的发放情况通报同级民政部门;失业保险经办机构要提前1个月将享受失业保险待遇期满人员名单通报同级民政部门。民政部门要将当月本地城市居民最低生活保障资金发放情况及时反馈同级财政部门。
第二十五条 享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民,有下列行为之一的,由县(市、区)民政部门按照有关规定,分别给予批评教育或警告,追回冒领取的保障金,收回《领取证》,情节恶劣的,处冒领金额1倍以上3倍以下的罚款。
(一)采取虚报、隐瞒、伪造等手段,骗取享受城市居民最低生活保障待遇的;
(二)在享受城市居民最低生活保障待遇期间,家庭收入情况好转,不按规定告知管理审批机关,继续享受城市居民最低生活保障待遇的。
第二十六条 从事城市居民最低生活保障管理有关单位负责人或直接责任人员,有下列行为之一的,由其上级主管部门或单位责令改正;拒不改正的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)擅自改变享受城市居民最低生活保障待遇范围和标准的;
(二)对符合城市居民最低生活保障条件的,无正当理由拒不审批或者无故拖延审批的;
(三)对不符合城市居民最低生活保障条件的,擅自批准其享受城市居民最低生活保障待遇的;
(四)贪污、挪用、扣压、无故拖欠城市居民最低生活保障资金的;
(五)有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。
对为申请城市居民最低生活保障待遇人员出具虚假证明材料的有关单位的负责人和直接责任人,根据情节,依法追究行政责任、民事责任、刑事责任。
第二十七条 城市居民对县(市、区)民政局做出的不批准享受城市居民最低生活保障待遇或者减发、停发保障金的决定以及给予的行政处罚不服的,可依法向县(市、区)人民政府或市民政局申请行政复议;对复议决定仍不服的,可依法提起行政诉讼。
第二十八条 本办法由新乡市民政局负责解释。
第二十九条 本办法自2003年3月1日起施行。
关注可口可乐调查报告系列篇(四)

劳务派遣员工累计工作时间达1年以上享受带薪年休假

带薪年休假虽然在可口可乐调查报告中对此没有涉及,但根据劳动合同法规定劳务派遣员工如果他在可口可乐下属的装瓶厂工作时间超过一年,或者在可口可乐工作期间其工作年限累计超过一年,均有权根据自己实际工龄的不同,享受不同天数的带薪年休假。本篇就着重对劳务派遣员工应当享受的带薪年休假予以全面介绍,让劳务派遣员工作为《劳动合同法》所确认的劳动者,依法享受法律所赋予的带薪年休假权利。

一、在什么情况下享受带薪年休假?
根据《职工带薪年休假条例》规定:“员工如果连续工作满十二个月以上的,享受年休假。”很明确工龄满一年以上是员工享受年休假的一个重大标志。
年休假工龄的计算,它是根据员工累计工龄为基础。即在同一或者不同用人单位的工作年限合计计算,而不是仅计算本单位的工作年限。如果员工在参加工作之前(间)参过军、作为知识青年上山下乡、在计划经济时期转正前在转正单位的临时工工龄等均作为工作年限予以累计计算。
对于工作年限的计算,员工的档案是确定工作年限最好的依据。同时也看到确定员工的工龄还有以下几种方式予以协助确定:
1、员工缴纳社会保险记录
社保机构记录员工缴纳社会保险的资料是全面确定员工工龄的一个重要依据。从记录中可以明确确认员工参加工作的起始时间,以及各阶段在同一或者不同用人单位的工作经历。

2、员工与用人单位签订的劳动合同
由于劳动合同期限是劳动合同基本内容之一,在用人单位没有依法为员工缴纳社会保险的情况下,劳动合同确定的合同期限实质上也是员工的工作年限。

3、用人单位下达的解除(终止)劳动合同证明书
根据《劳动合同法实施条例》规定,今后用人单位与员工解除(终止)劳动合同时,本单位的工作年限是解除(终止)劳动合同证明书的必备条款之一。该内容也是确定员工工作年限的依据之一。

4、相关员工的退保记录
由于社会保险现阶段尚不能在全国范围内进行转移,导致不少外来员工对于自己缴纳的社会保险,在解除(终止)劳动合同时采取退保的方式领取个人缴纳部分。由于社保机构给付的退保记录等相关材料也能证明工作年限,因而也是确定员工工作年限的依据之一。

5、双方达成的调解协议、仲裁裁决书(调解书)、民事判决书(调解书)
发生劳动争议后,在用人单位劳动争议调解委员会或者其它有关部门主持下,双方达成的调解协议所确认的给付经济补偿月份、劳动争议仲裁委员会下达的仲裁裁决书(调解书)、人民法院下达的民事判决书(调解书)所载明的员工工作时间,均可作为确定员工工作年限的依据之一。

6、如员工与用人单位在确认工作年限上产生分歧,双方协商又达不成一致的情况下,可依法向劳动行政部门申请工龄鉴定,确认员工的实际工作年限。

二、享受年休假的时间如何确定?
根据《职工带薪年休假条例》规定:“职工累计工作年限已满一年不满十年的,年休假五天;已满十年不满二十年的,年休假十天;已满二十年的,年休假十五天。”其中“工龄不满十年”不包括工龄已满十年的情况,而是指工龄已满一年以上,九年以下(包括九年)的,可享受五天的年休假。而“工龄已满十年不满二十年的”,同样不包括工龄已满二十年的情况,而是指工龄已满十年以上,十九年以下(包括十九年)的,可享受十天的年休假。
如双方的劳动合同、用人单位的集体合同或者用人单位相关制度规定的年休假天数高于上述标准的,应当按照约定或者规定的标准给予员工年休假。如双方的约定或者规定的年休假天数低于上述标准,由于约定或者规定本身与条例相冲突不具有法律效力,应当按照《职工带薪年休假条例》规定给予员工年休假。
现在有一种情况也是需要明确的,员工享受年休假的条件是累计工龄一年以上,如果员工的累计工龄只有十二个月是否享受年休假?虽然条例对此没有具体的规定,但劳动关系作为民法通则调整的民事关系之一,根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条规定:民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。很明显员工享受年休假的条件是工作满十二个月,即达到365天就可享受年休假待遇。也就是说即使双方的劳动合同仅为一年,在双方劳动合同终止之前用人单位应采取两种方式处理年休假问题,即给予五天的年休假,不能安排或者不能按规定安排员工年休假的,按应休未休年休假工资标准支付年休假工资报酬。

三、特定阶段年休假如何享受?
由于年休假是根据员工工龄的不同享受不同天数的年休假,那就存在特定年限享受年休假的问题。特定阶段泛指工作年限满一年、十年、二十年以上三种情况。这三种情况享受年休假应当是在特定工作时间届满后开始享受(离职人员除外)。现在有的单位统一按某一特定时期(如每年的1月1日)作为计算员工享受年休假时间的依据,但这种方法往往存在一定的局限性,如遇到以上三个特定阶段按此方法计算的话,将可能对员工享受年休假时间造成一定的损害。
因而在计算员工年休假待遇时,应当根据员工累计工作时间的不同,在每年特定月份确定一次享受年休假的时间。
具体而言可以按照员工累计工作年限达到工龄整数的当月,确定享受年休假的天数,并在当月、次月或者征求员工意见后的某月来安排年休假。

四、特殊情况下享受年休假时间的计算
由于劳动关系的确定是以劳动合同为基础,在劳动合同到期、一方(双方协商)解除劳动合同或者一方基于特殊情况不能履行劳动合同的权利义务而解除(终止)劳动关系,在这种情况下员工享受年休假的时间就存在一个如何计算的问题。下面就常见四种情况逐一加以介绍:
1、劳动合同终止(解除)享受年休假时间的计算
由于年休假是一年计算一次,如果合同到期(或者中途解除)双方就有必要根据员工的实际工龄确定应享受该年度年休假时间。在具体计算上应考虑两个因素:一是当年的实际工作年限,二是如折算后享受年休假的天数不足1天部分不享受年休假。
举例:某员工2004年1月1日参加工作,2008年6月31日与公司终止劳动合同,其享受年休假的时间计算公式为:
(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数
具体计算下来,其享受年休假的时间为2.5天[(182天÷365天)×5天]。由于享受年休假时间是按整数计算,不足1天部分不享受年休假,因而他实际享受年休假的时间为2天。

2、员工在中途进入新公司所享受年休假时间的计算
在一般情况下员工在与原单位解除(终止)劳动合同时,应就本年度前期的年休假待遇予以结算。员工进入新公司后应享受年休假的时间同样举例予以说明:
举例:某员工2004年1月1日参加工作,2008年6月31日与原公司终止劳动合同,2008年7月1日与新公司建立劳动关系,其享受年休假时间的计算公式为:
(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数
具体计算下来,其享受年休假的时间为2.5天[(183天÷365天)×5天]。由于享受年休假时间是按整数计算,不足1天部分不享受年休假,因而他实际享受年休假的时间为2天。

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